Declaração de ilicitude de prova em questão de direito de família
Francisco José da S. Cavalcante

Um problema delicado que se apresenta, quando nos deparamos com um pedido de declaração de ilicitude de prova, obtida por meio de gravação magnética, em fita, de conversa telefônica, realizada de forma clandestina por um dos interlocutores, sem o consentimento do outro, é o que respeita ao alcance do disposto no art. 383, do CPC, quando reza que qualquer reprodução mecânica é meio de prova.
Na verdade, não é bem assim. A reprodução mecânica é meio de prova desde que tenha sido obtida por meios lícitos. Do contrário, haveria confronto direto com o que está estatuído no art. 5º, inc. LVI, da Constituição Federal.
A doutrina e a jurisprudência, por sua vez, manifestam-se de forma bastante controvertida a respeito da validade e eficácia da prova obtida ilicitamente. Diante do tema proposto, colocamo-nos em defesa da tese que mais se coaduna com o que se denomina modernamente de princípio da proporcionalidade.
Colocado o problema, passamos a alinhar, primeiramente, parte da jurisprudência contrária à presente tese, como ponto de partida para a propugnação de solução mais adequada, adotando como método, dentro da pesquisa dogmática na área jurídica, a interpretação conforme a Constituição, sem desprezo dos outros métodos hermenêuticos.
“A produção fonográfica que reproduz a conversação entre duas pessoas, sem qualquer induzimento ou interceptação por terceiro no diálogo, deve ser admitida como meio de prova, independentemente do conhecimento do outro interlocutor.” (JTJ 184/224)
“Interceptação de conversa telefônica – Admite-se a prova assim obtida se se justificou a adoção, pelo outro cônjuge, de medidas especiais de vigilância e fiscalização.” (RBDP 43/137)
Inicialmente, considerando classificação doutrinária, cumpre destacar que essa forma de gravação sub-reptícia, captada clandestinamente, constitui prova ilícita (CF, art. 5°, inc. LVI) por derivar de um ato contrário ao direito material, pois foi colhida com ofensa ao direito fundamental de inviolabilidade da intimidade (CF, art. 5°, inc. X).
Nesse sentido é importante transcrevermos a lição de Alexandre de Moraes:
“As provas ilícitas não se confundem com as provas ilegais e as ilegítimas. Enquanto, conforme já analisado, as provas ilícitas são aquelas obtidas com infringência ao direito material, as provas ilegítimas são as obtidas com desrespeito ao direito processual. Por sua vez, as provas ilegais seriam o gênero do qual as espécies são as provas ilícitas e as ilegítimas, pois, configuram-se pela obtenção com violação de natureza material ou processual ao ordenamento jurídico.” (Direito constitucional, 7. ed., revista, ampliada e atualizada, São Paulo: Atlas, 2001, p. 119)
É importante esclarecer, também, que a gravação sub-reptícia pode decorrer de interceptação telefônica, cuja conduta afronta o art. 5°, inc. XII, da CF, ou de gravação clandestina de conversa telefônica (como também de conversa pessoal ou ambiental), cuja conduta, como dissemos, afronta o art. 5°, inc. X, da CF. Nos casos de interceptações telefônicas, a própria Constituição Federal, no inciso já citado e devidamente regulamentado pela Lei 9.296/96, abriu a possibilidade de violação das comunicações telefônicas, desde que por ordem judicial e para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Alexandre de Moraes, ao expor essa diferenciação, afirma:
“Dessa forma, não se confunde interceptação telefônica com gravação clandestina de conversa telefônica, pois enquanto na primeira nenhum dos interlocutores tem ciência da invasão de privacidade, na segunda um deles tem pleno conhecimento de que a gravação se realiza. Essa conduta afronta o inciso X do art. 5° da Constituição Federal, diferentemente das interceptações telefônicas que, conforme já analisado, afrontam o inciso XII do art. 5° da Carta Magna.” (Ob. cit., p. 81)
Gravação clandestina de conversa telefônica, portanto, é aquela em que a captação e gravação da conversa telefônica se dão no mesmo momento em que a conversa se realiza, feita por um dos interlocutores (ou por terceira pessoa com seu consentimento), sem que haja conhecimento dos demais interlocutores.
Trata-se, por conseguinte, de gravação ilícita, conforme afirma Elimar Szaniawski:
“Gravação sub-reptícia é aquela que se dá clandestinamente, isto é, quando a voz, a imagem ou a imagem e a voz, simultaneamente, são fixadas por aparelhos sem o conhecimento da pessoa que fala e cuja imagem aparece. São captações clandestinas geralmente realizadas por aparelhos ocultos ou disfarçados. A maioria dos autores denomina de gravações ilícitas aquelas que são realizadas às ocultas sem conhecimento por parte daquele cuja voz ou imagem estejam sendo gravadas. Para nós, qualquer desses meios de se captar a voz ou a imagem, clandestinamente, bem como qualquer tipo de distorção de uma gravação, constitui-se em gravação ilícita, nesta última, mesmo que a gravação original tenha sido realizada com o conhecimento e expressa autorização da pessoa cuja voz ou imagem tenham sido captadas, qualquer espécie de corte ou outro tipo de distorção ou alteração caracterizam sua ilicitude.” (Direitos da personalidade e sua tutela, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 188)
Assim, além dessa possibilidade de manipulação probatória (interpolações e montagens), como salienta Elimar Szaniawski, também é mister reconhecer que a gravação clandestina de conversas acaba por atentar frontalmente com diversos direitos constitucionalmente garantidos e, principalmente, contra a inviolabilidade da vida privada e da intimidade.
Conseqüentemente, diante da posição preferente dos direitos e garantias fundamentais da pessoa humana no ordenamento jurídico, decorre a inadmissibilidade das provas ilícitas no processo (CF, art. 5°, inc. LVI), de modo a não se permitir a obtenção de qualquer prova com a violação dessas liberdades públicas fundamentais, ainda que em prejuízo da verdade real, pois sua busca encontra limitações impostas por valores mais altos, decorrentes do Estado de Direito democrático. Neste sentido, é a lição de Luiz Francisco Torquato Avolio:
“1. Encontra-se superada, no atual estágio de evolução das liberdades públicas, a visão do processo penal como instrumento voltado `a busca da verdade real ou material. 2. A verdade a ser alcançada é a verdade judiciária, que pressupõe a observância do contraditório, baseado em critérios de admissibilidade de provas, com exclusão daquelas que atentem contra a dignidade humana.” (Provas ilícitas: interceptações telefônicas e gravações clandestinas, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 153)
Por outro lado, seria um absurdo jurídico permitir que essas liberdades públicas fundamentais também pudessem ser utilizadas como proteção da prática de atividades ilícitas, já que estas, por sua vez, já causaram desrespeito às liberdades públicas de terceiras pessoas e da própria sociedade. Por esse motivo, a doutrina constitucional, em casos de excepcional gravidade, passou a atenuar a vedação das provas ilícitas com base no Princípio da Proporcionalidade, pois nestes casos o que se percebe é que “(...) o direito tutelado é mais importante que o direito à intimidade, segredo, liberdade de comunicação, por exemplo.” (MORAES, Alexandre de, ob.cit., p. 120)
Reiterando esse posicionamento, no sentido de que os interesses e direitos em jogo devem ser sopesados, segundo o princípio da proporcionalidade, também afirma Luiz Francisco Torquato Avolio:
“Especificamente no âmbito deste estudo, poderíamos traçar os limites da aplicação da proporcionalidade. A teoria da proporcionalidade ou da razoabilidade, também denominada teoria do balanceamento ou da preponderância dos interesses, consiste, pois, exatamente, numa construção doutrinária e jurisprudencial que se coloca nos sistemas de inadmissibilidade da prova obtida ilicitamente, permitindo, em face de uma vedação probatória, que se proceda a uma escolha, no caso concreto, entre os valores constitucionalmente relevantes postos em confronto.” (Ob. cit., p. 58)
Dessa forma, quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, a inadmissibilidade das provas ilícitas deve ser compatibilizada aos demais princípios constitucionais. Vejamos, então, a aplicação prática desse princípio da proporcionalidade, que excepcionalmente admite a possibilidade de gravação clandestina de conversação, considerando que, “Na jurisprudência pátria, somente se aplica o princípio da proporcionalidade pro reo, entendendo-se que a ilicitude é eliminada por causas excludentes de ilicitude, em prol do princípio da inocência.” (MORAES, Alexandre de, ob. cit., p. 120)
“Exemplificando, poderíamos apontar a possibilidade de utilização de uma gravação realizada pela vítima, sem o conhecimento de um dos interlocutores, que comprovasse a prática de um crime de extorsão, pois o próprio agente do ato criminoso, primeiramente, invadiu a esfera de liberdades públicas da vítima, ao ameaçá-la e coagi-la. Essa, por sua vez, em legítima defesa de suas liberdades públicas, obteve uma prova necessária para responsabilizar o agente.” (MORAES, Alexandre de, ob. cit., p. 124)
“É lícita a gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, ou com sua autorização, sem ciência do outro, quando há investida criminosa deste último. É inconsistente e fere o senso comum falar-se em violação do direito à privacidade quando interlocutor grava diálogo com seqüestradores, estelionatários ou qualquer tipo de chantagista.” (STF, Pleno, HC n° 75.338-8/RJ – Rel.: Min. Nelson Jobim, julg. em 11-03-1998 – Informativo STF, n° 102, março de 1998)
“Captação, por meio de fita magnética, de conversa entre presentes, ou seja, a chamada gravação ambiental, autorizada por um dos interlocutores, vítima de concussão, sem o conhecimento dos demais. Ilicitude da prova excluída por caracterizar-se o exercício de legítima defesa de quem a produziu. Precedentes do Supremo Tribunal Federal HC 74.678, DJ de 15-8-97 e HC 75.261, sessão de 24-6-97, ambos da Primeira Turma” (STF, 1a T., Rextr. n° 212.081-2/RO, Rel. Min. Octávio Gallotti, Diário da Justiça, 27 mar. 1998, p. 23)
“Portanto, deverá ser permitida a utilização de gravações clandestinas por um dos interlocutores, realizadas sem o conhecimento do agente público, que comprovem sua participação, utilizando-se de seu cargo, função ou emprego público, na prática de atos ilícitos (por exemplo: concussão, tráfico de influência, ato de improbidade administrativa), não lhe sendo possível alegar as inviolabilidades à intimidade ou à vida privada no trato da res pública; pois, na administração pública, em regra, não vigora o sigilo na condução dos negócios políticos do Estado, mas o princípio da publicidade.” (MORAES, Alexandre de, ob. cit., p. 125)
Pode-se concluir, portanto, que a regra deve ser a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos, que só excepcionalmente deverão ser admitidas em juízo, em respeito às liberdades públicas e ao princípio da dignidade humana na colheita de provas e na própria persecução penal do Estado.

ANÁLISE DE CASO HIPOTÉTICO.

Considerando, então, para uma melhor exposição didática, um caso hipotético em que o suplicado, numa ação de guarda judicial de seus filhos, traz à lume uma gravação clandestina em fita magnética, onde procura provar a traição da ex-companheira, entendo, data venia, que esta prova não pode ser admitida nesse processo por ter sido obtida por meios ilícitos (CF, art. 5°, LVI), com violação da privacidade alheia (CF, art. 5°, X), trazendo fatos que dizem respeito somente às relações íntimas de convivência marital dos litigantes, em nada contribuindo para o escorreito desate deste conflito de interesses envolvendo os filhos menores, cuja resolução se pretende com a pertinente ação de guarda judicial. Assim, além da patenteada ilicitude, também não é uma prova útil, nos termos do art. 332, do CPC.
Na verdade, em nenhum momento nesses autos hipotéticos se afirma, através do impugnado meio de prova, que a mãe das crianças não trata as filhas convenientemente (CC, art. 329). Ao contrário, observa-se nesses fólios a sua preocupação com a saúde e bem-estar dos filhos. Conclusão a que chegou também o Relatório Social, em parecer técnico, após visita domiciliar:
“Baseado nos trabalhos empreendidos, constatamos que as crianças em alusão, encontram-se de fato sob a guarda da requerente, a qual as oferece assistência necessária e adequada ao crescimento e desenvolvimento das filhas do casal. As referidas apresentam aspecto saudável e demonstram ser bem assistidas.”
Não houve justa causa, portanto, para a divulgação da conversa sigilosa, tornando ilícita a prova decorrente, ou seja, não houve interesse suficientemente relevante para ensejar o sacrifício da privacy, pois, segundo Nelson Nery Junior, “A ilicitude do meio de obtenção da prova seria afastada quando, por exemplo, houver justificativa para a ofensa a outro direito por aquele que colhe a prova ilícita.” (Princípios do processo civil na Constituição Federal, 5. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.151)
Seria causa justificativa para se perquirir a licitude da gravação clandestina, por exemplo, a ofensa a bens jurídicos superiores, como a vida, a integridade física, a liberdade, o próprio direito à intimidade e, sobretudo, o direito de defesa (no processo penal), que se insere entre as garantias fundamentais. Ocorrendo, pois, conflito de valores dessa ordem, a gravação clandestina é de se reputar lícita, tanto no processo criminal como no civil. A esse respeito esclarece o ilustre processualista Nelson Nery Junior:
“A solução foi parcial porque somente as interceptações telefônicas (“grampeamento”), vale dizer, colhidas com ofensa ao art. 5°, n. XII, CF é que tiveram sua regulamentação prevista pela lei. As outras formas e espécies de provas ilícitas, como por exemplo as escutas e as gravações colhidas com ofensa à inviolabilidade da intimidade (art. 5°, n. X, CF), continuam, portanto, a merecer a atenção do intérprete e do operador do direito, no sentido de analisar-se o âmbito de aplicação do princípio constitucional da proibição da prova obtida ilicitamente, em conjunto com aqueloutro da proporcionalidade.” (Ob. cit., p. 158) (destaque nosso)
No presente caso hipotético, contudo, nenhuma causa justificativa existe para o sacrifício do direito fundamental à inviolabilidade da intimidade (art. 5°, inc. X, da CF), pois nenhum bem jurídico supremo das crianças em comento fora ofendido, devendo, por conseqüência, ser considerado plenamente o princípio constitucional da proibição da prova obtida ilicitamente (CF, art. 5°, inc. LVI), em face do princípio regulativo da proporcionalidade, cujo fundamento constitucional encontra-se no conteúdo do princípio do Estado de direito.
O que se observa, na verdade, e que os telefonemas do suplicado eram, na verdade, uma cilada para obter proveito, qual fosse o de supostas confissões de relações amorosas com outro homem. O ardil, agora o sabe, consistiu em fingir tolerância e compreensão, quando, em verdade, gravava fria e calculadamente a comunicação telefônica, para armar-se contra a mulher e tornar público o que era íntimo.
Talvez o pecado moral de que a acusa seja bem menor do que este, por ele praticado, de atraiçoar miseravelmente a confiança da suposta confidente, utilizando-se de estratagema psicológico para manipular desabafos íntimos e apunhalar sua reputação, expondo publicamente a intimidade e a privacidade de sua vida conjugal, que à Requerente interessa preservar, por si, pelo resguardo de sua vida particular, e por seus filhos principalmente.
Tornar pública uma privacidade dolorida é optar pelo escândalo, pelo estrépito moral, pelo festim dos comentários aleivosos, em que se nutrem as traças da reputação alheia. O olfato denuncia o odor de um machismo barato e histriônico.
Neste ínterim, o que de fato podemos concluir, em face da experiência laborativa e das estatísticas brasileiras, é que a cada ano crescem os rompimentos entre os casais. Em conseqüência disso, observa-se que os litígios estão cada vez mais exacerbados na Justiça, sendo mais escancarada a gana com que o casal se enfrenta nas Varas de Família. E a disputa vem se acirrando, precisamente, em torno das mágoas, das vinganças e da partilha de bens Em meio a um enredo complexo e controvertido são as crianças que sofrem. O que era para ficar restrito a uma desavença entre o casal, acaba desaguando para essas vítimas inocentes, tornando-se cada vez mais freqüente a disputa judicial pela guarda das mesmas.
Não tenho receio em dizer que os relacionamentos se deterioram, exatamente porque a união dos corpos não está sendo preparada, durante todo o dia, pela união dos corações e pela atenção de um para com o outro. E é aqui que o homem tropeça em seu próprio egoísmo. Não digo que é preciso que o homem aprenda a amar, porque ele ama, mas é preciso aprender a expressar o amor que sente.
Todavia, eventual fracasso nas relações de convivência marital (ou conjugal), não implica necessariamente em comprovação da inidoneidade moral do pai ou da mãe, que os incapacite de manter uma relação afetivo-sentimental saudável com os filhos, mormente considerando que esta é bastante acentuada entre pais e filhos, em benefício da própria família.

INTERPRETAÇÃO JURISPRUDENCIAL.

Mas sem se deixar perder em digressões, é importante ressaltar, em conclusão, o entendimento jurisprudencial, que prevalece no processo civil, sobre a inadmissibilidade das gravações clandestinas, sobretudo em questões de direito de família.
“ A gravação oculta de diálogo, sem autorização expressa do interlocutor, viola sua intimidade, resguardada pela CF, art. 5º, X, e assim, tal gravação, em fita magnética, representa meio de prova tanto ilícito quanto imoral, o que conduz à sua inadmissão por ferir o devido processo legal (CF, art. 5º, inc. LVI); e nos termos do CPC, art. 332, os meios de prova não previstos em lei subordinam-se ao requisito da legitimidade moral.” (TJSP – RT 732/220)
Em ação de separação judicial, já houve caso líder decidido pelo Supremo Tribunal Federal não admitindo prova de adultério obtida por gravação clandestina em fita magnética:
“Prova Civil – Gravação magnética, feita clandestinamente pelo marido, de ligações telefônicas da mulher – Inadmissibilidade de sua utilização em processo judicial por não ser meio legal nem moralmente legítimo (art. 332 do CPC). A circunstância de o art. 383, do CPC, facultar a prova de fatos através de reproduções fonográficas não exclui a ilicitude no modo de sua obtenção, em face dos preceitos apontados com vulnerados, especialmente se considerar que tais normas proibitivas tutelam uma garantia constitucional.” (STF, RE n° 85.439, Rel.: Min. Xavier de Albuquerque, j. em 11.11.77, in RTJ 84/609) (No mesmo sentido: RTJ 110/798, RT 603/178) (destaque nosso)
“Direito ao recato ou à intimidade – Garantia constitucional – Interceptação de comunicação telefônica – Captação ilegítima de meio de prova – Art. 153, d 9° da CF – Art. 332 do CPC – Infringente da garantia constitucional do direito da personalidade e moralmente ilegítimo é o processo de captação de prova mediante a interceptação de telefonema à revelia do comunicante, sendo, portanto, inadmissível venha a ser divulgado em audiência de processo judicial de que sequer é parte. Recurso extraordinário conhecido e provido” (STF, RE n° 100.094-5, Rel.: Min. Rafael Mayer, j. em 28.06.84, in RTJ 110/798)
A 4a Câmara do Tribunal de Justiça paulista manifestou-se pela ilicitude de gravações de conversa própria, entre presentes, por ferir o direito à intimidade, uma vez que a agravada só foi informada da existência das mesmas depois de realizadas, o que as tornaria clandestinas, “ ou, por outras palavras, ilegítimas, ilícitas e moralmente condenáveis”.
“Prova – Produção – Gravação clandestina – Ofensa ao art. 5º, incisos X, XII e LVI, da Constituição da República – Irrelevância da autenticidade da reprodução, conquanto condenável a forma de sua obtenção – Prova indeferida – Recurso não provido.” (TJSP, 4ª Câm. Cív., AI 124.954-1, j. em 23.11.89, in RJTJESP 124/354. Ver também RT 649/185)
Noutro processo, relativo a guarda de filhos submetido àquela Corte:
“Prova – Produção – Gravação Clandestina – Meio inidôneo – Art. 5º, incisos XII e LVI, da Constituição da República – Transcrição nos autos indeferida – Agravo não provido. Prova formada de modo inidôneo, mesmo que haja o interesse de incapazes. Ademais, a Constituição da República, de 5.10.88, trouxe norma imperativa sobre a inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas (art. 5º, inc. XII) e a exceção que suscita não se aplica à espécie, pois não se trata de investigação criminal ou instrução processual penal, nem está concretizada a necessária ordem judicial. Entendimento diverso contraria a regra constitucional, frontalmente.” (TJSP, 5ª Câm. Cív., AI 136.241-1, rel.: Marcus Andrade, j. em 30.08.90, in RTJESP 129/301)
Em face de tudo que foi exposto, propugnamos entendimento, em questão de direito de família, no sentido de ser declarada a ilicitude da prova obtida por meio de gravação magnética, em fita, de conversa telefônica, realizada de forma clandestina por um dos interlocutores, sem o consentimento do outro, por afrontar dispositivos constitucionais (CF, art. 5º, incisos LVI, X, XII), e conseqüente desentranhamento, dos autos, da gravação magnética referida, com sua entrega a parte que a produziu, sendo riscadas, na petição apresentada, os itens e subitens relativos à transcrição de trechos da prova ilícita.