Sujeito ativo no crime de estupro
André Studart Leitão

O crime de estupro, previsto no art. 213 do Código Penal Brasileiro, ocorre quando, mediante violência ou grave ameaça, constrange-se mulher à conjunção carnal. Ou seja, para que o tipo penal seja configurado em sua completude são imprescindíveis o constrangimento, a violência ou grave ameaça e, por fim, a conjunção carnal.

Todavia, surge um questionamento: quem pode ser sujeito ativo no delito de estupro? Em verdade, no tocante à autoria, a doutrina pátria, quase absolutamente, entende que apenas o homem, ressalvados os casos em que a mulher aparece como co-autora funcional ou partícipe, pode praticar o delito, porquanto somente ele pode manter conjunção carnal com a mulher.

Sucede que o estatuto penal não determina essa exclusividade, na medida em que o verbo, núcleo da conduta delituosa, não é estuprar, mas constranger. Com efeito, casos há, como será ressaltado, em que a mulher sozinha pode praticar o crime, ensejando, dessa feita, a perfeita subsunção do fato à norma. Isso porque a lei penal precisa ser interpretada em sua literalidade, motivo por que a redação típica ostenta importância decisiva em sua aplicação. E, de logo, é certo que a redação atual muito diverge da prevista no Código Penal de 1890, donde constava no art. 268: “”Estuprar mulher virgem ou não, mas honesta.”

2. ANÁLISE DOS ELEMENTOS CONFIGURADORES DO TIPO

O Direito Penal tem, no princípio da legalidade, um de seus pilares, porquanto, na medida em que visa a limitar o poder repressor do Estado, aparece como elemento fundamental à ordem e à segurança jurídica, razão por que ganhou ênfase constitucional.

Por conseguinte, para que uma conduta seja entendida como crime, é imprescindível a sua perfeita adequação à previsão legal. O tipo penal deve ser preenchido em sua totalidade. E, para que isso seja possível, diante da infinidade de possíveis condutas criminosas, a lei, ao descrever o delito, deve restringir-se a uma definição objetiva e precisa, delineando, assim, os elementos configuradores do tipo, quais sejam: os objetivos, subjetivos e normativos, adiante sucintamente expendidos.

Os elementos objetivos do tipo referem-se à materialidade do ilícito penal, observando, mais especificamente, a execução, o lugar, o tempo etc. Trata-se de um verbo transitivo, núcleo do tipo, eventualmente acompanhado de referências ao sujeitos ativo e passivo, ao objeto, ao lugar, ao tempo ou à ocasião e aos meios empregados.

Com relação aos elementos subjetivos, referem-se esses ao estado anímico do agente, como o fim desejado e a intenção. Trata-se dos elementos subjetivos do injusto, que aparecem, no Código Penal, em diversas oportunidades, tais como: no art. 131 (“com o fim de”), no art. 161, § 1o, I (“em proveito próprio ou de outrem”), no art. 234 (“para fim de comércio”) etc.

Por fim, diferentemente do que ocorre nos elementos objetivos e subjetivos, que devem ser analisados caso por caso pelo magistrado, nos elementos normativos, cuida-se de pressupostos do injusto típico que podem ser determinados tão-só mediante juízo de valor da situação de fato.

Podem apresenta-se sob duas formas diversas: uma referente a termos jurídicos (documento, certidão, atestado, função pública etc) ou extrajurídicos (mulher honesta, dignidade, moléstia etc) e outra sob a forma de franca referência ao injusto (indevidamente, sem justa causa, sem as formalidades legais etc).

3. SUJEITO ATIVO E CONCURSO DE PESSOAS
Sujeito ativo, no dizer do Professor Julio F. Mirabete, “é aquele que pratica a conduta descrita na lei, ou seja, o fato típico”. (Manual de Direito Penal, Vol. 1, 13a ed., pág. 118).

Tal definição, entretanto, desconsidera a freqüente hipótese do concurso de pessoas, previsto no art. 29 do Código Penal Pátrio. Segundo esse, pratica o crime quem, de qualquer modo, concorre para a sua configuração. Com efeito, mui amiúde, há agentes que, apesar de não praticarem literalmente a conduta prevista no tipo, têm participação determinante ou apenas acessória no desenvolvimento das fases do crime.

Como, entretanto, diferenciar o autor do partícipe quando da ocorrência dos casos concretos? Muitas divergências na doutrina pátria há no referente à diferenciação entre autor e partícipe. Para alguns, não há qualquer diferença, vez que todos são autores (Teoria extensiva). Para outros, o autor é tão-somente o executor material (Teoria restritiva). E, finalmente, vem surgindo a teoria do domínio do fato, trazida ao direito pátrio por Damásio E. de Jesus, segundo a qual, “autor é quem tem o controle final do fato, domina finalisticamente o decurso do crime e decide sobre sua prática, interrupção e circunstâncias”. (Teoria do Domínio do Fato, Damásio de Jesus, pág. 17) .

Portanto, diferentemente do autor, o partícipe não tem o domínio do fato, na medida em que o delito não lhe pertence. Realmente, aparece ele apenas como um colaborador, que instiga, auxilia ou incita, ou mesmo um instrumento, meio para a configuração do crime. Diante disso, seu comportamento é dispensável, substituível, dentro da cadeia dos atos ilícitos, e, por isso, contrariando, parcialmente, a moderna estrutura do crime, não há que se falar, dentro da análise do fato típico, em nexo de causalidade com relação a partícipes. É o que escreve Damásio E. de Jesus:

“Na verdade, o princípio do nexo causal só pode servir à consideração do fato cometido pelo autor material. Mas não se presta às outras formas do concurso de pessoas, que devem ser regidas pelo dogma da tipicidade.”
“(...) o partícipe responde pelo fato ainda que sua contribuição não seja causal. Se causal, como veremos, detendo o domínio o fato, não será considerado partícipe, e sim co-autor”
“A participação está ligada à tipicidade e à conduta e não ao nexo de causalidade” (Teoria do Domínio do Fato no Concurso de Pessoas, 1999, Damásio de Jesus, págs. 11 e 12)

No tocante à autoria, essa, na teoria do domínio do fato, trazida à doutrina pátria por Damásio de Jesus, abrange: 1o) autoria propriamente dita; 2o) autoria intelectual; 3o) autoria mediata; e, 4o) co-autoria (reunião de autorias).

Na autoria propriamente dita, o agente age sozinho, sem quaisquer espécies de participação de terceiros. Ele, por si só, executa materialmente o verbo típico.

Quando o sujeito não executa o verbo típico, porém, planeja e imagina os atos que levarão ao crime ocorre a autoria intelectual. Trata-se, por exemplo, do mandante nos crimes de homicídio que, sem efetuar comportamento típico, planeja e decide a ação delituosa.

Na autoria mediata o agente utiliza-se de outrem como instrumento, meio, para praticar o fato criminoso, devendo, pois, a somente a ele ser atribuída a responsabilidade (sanção penal), porquanto é ele quem possui o domínio da vontade do executor. Inclui as seguintes hipóteses: a) ausência de capacidade penal do instrumento por embriaguez ou doença mental (art. 62, III, do CPB); b) coação moral irresistível ou obediência hierárquica (art. 22 do CPB); c) erro de tipo escusável determinado por terceiro, em que o instrumento age sem dolo (art. 20, § 2o, do CPB); e, d) erro de proibição invencível (art. 21, caput, do CPB).

Na co-autoria, há “a prática comunitária do crime” (Damásio de Jesus). Cada um detém o domínio das condições do crime. Há a divisão de tarefas, de modo que o crime, essencialmente, depende dos atos de ambos (execução fracionada). Pode ser direta, quando todos os sujeitos realizam o ilícito (Lesão corporal, em que dois agentes lesionam a vítima), ou funcional, quando existe divisão de tarefas (um segura a mulher, enquanto o outro estupra). Aqui, é preciso destacar que a participação pode até ser menos importante (art. 29, caput), o que influirá nas circunstâncias judiciais; contudo, não poderá ser de somenos importância (§ 1o do art. 29 do CPB), reservada apenas às cooperações mínimas (Entendimento do STJ in HC 20.819-MS), incompatível com a lógica intrínseca à co-autoria, em que se exige o domínio do fato por todos os co-autores.

4. NOTAS PRELIMINARES SOBRE O ESTUPRO

4.1. Do objeto jurídico do crime de estupro

Procedendo ao exame dos aspectos formais do Código, sua metodologia e sistemática, percebe-se a inclusão do estupro entre os crimes contra os costumes, mais especificamente, contra a liberdade sexual.

Desse exame estritamente formal da lei, exsurge a tutela penal referente à liberdade sexual, vale dizer, o Estatuto Penal protege a faculdade de livre escolha ou livre convencimento nas relações sexuais. Mais veementemente, quer-se resguardar o direito de dispor do próprio corpo, de selecionar os parceiros e de praticar livremente os atos do sexo.

Por oportuno, nesse momento, questiona-se: a mulher coagida, sob pena de ver seu filho morto, a manter relação sexual com um homem pré-estabelecido pelo agente criminoso, tem saqueada sua liberdade de dispor do corpo? Ou será que, nesse específico caso, manterá ela conjunção carnal por espontânea vontade? Cremos, logicamente, na ausência completa de qualquer vontade. Trata-se, pois, sem dúvida alguma, de verdadeiro atentado à liberdade sexual da mulher. Configurou-se real coação à conjunção carnal.

Mais oportunamente ainda, pergunta-se: para tal conduta, é imperioso que seja o agente criminoso do sexo masculino? Com supedâneo nuclear nessa premissa basilar e insofismável, provar-se-á a possibilidade plena de a mulher figurar como autora no crime previsto no art. 213.

4.2. Do equívoco do legislador

Ainda a título de notas preliminares, ou seja, antes de ingressar no debate propriamente dito, essencial ressalvar o fatídico equívoco do legislador de 1940, quando da feitura do Código Penal, ensejador, certamente, das corriqueiras interpretações errôneas atinentes à autoria do crime de estupro.

Trata-se do nomen iuris, ou seja, do nome jurídico conferido ao crime ora debatido. Realmente, o ato de constranger mulher à conjunção carnal mediante violência ou grave ameaça chamou-se estupro. Infeliz denominação. De fato, estuprar, verbo de quem pratica estupro, na lição de Aurélio Buarque de Holanda, exprime o seguinte sentido:

“Estuprar. V.t.d. Cometer estupro contra; violar, ofender, deflorar, desflorar”.

Por isso, o nome jurídico “estupro” restringe o âmbito de abrangência do tipo previsto no art. 213, à proporção que, conforme se argumentará, no direito criminal, o valioso é a estrita legalidade, traduzida, única e retamente, nos tipos penais. Daí, por via de conseqüência, incabível a denominação legal ao crime previsto no art. 213.

5. O CRIME DE ESTUPRO E SEUS ELEMENTOS

Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça. Trata-se do crime de estupro, um dos crimes contra a ordem sexual, previsto no art. 213 do CPB.

Constranger (elemento objetivo do tipo) significa forçar, obrigar, sendo, assim, necessário o dissenso da vítima, ou seja, para que o crime esteja configurado deve haver a resistência inequívoca da vítima, explicitando o desejo de evitar o ato. Exige-se que a vítima se oponha com veemência ao ato sexual. Destarte, a negativa tímida, bem como o silêncio descaracterizam o estupro.
Somente a mulher (elemento objetivo do tipo) pode ser sujeito passivo do crime de estupro, independentemente de sua conduta perante a sociedade, ou seja, não importa que se trate de mulher honesta ou prostituta; ou ainda mulher virgem ou deflorada; ou mesmo de casada, solteira, viúva ou divorciada etc.

A conjunção normal, ou seja, o relacionamento sexual normal entre homem e mulher, com a penetração, completa ou incompleta, do órgão masculino (pênis) na cavidade vaginal refere-se a um elemento normativo do tipo. Note-se que a lei deixa claro que outros atos libidinosos ou relações sexuais anormais, como o coito anal, oral, não configuram o crime ora comentado. Importa ainda ressaltar a não exigência de desvirginamento e ejaculação.

A violência (elemento normativo do tipo) pode ser moral ou física. Nessa, deve haver o emprego de força física necessariamente contra a vítima, não valendo, pois, para a caracterização do estupro, violência contra coisas ou terceiras pessoas. Por sua vez, na violência moral, há a ameaça, que deve ser séria, grave, realizável e, por conseguinte, capaz de impor medo à vítima ao ponto de fazê-la ceder. A ameaça, diferentemente, do que ocorre na violência física, pode ser dirigida a terceira pessoa, consistindo, em tal caso, em mal prometido a pessoa ligada à ofendida. Independe ser justo ou não o mal ameaçado.

Observe-se que a lei não traz a lei qualquer fim especial almejado pelo agente. Dessa forma, a análise subjetiva do ilícito está restrita à vontade de constranger, obrigar, forçar a mulher com o desejo de manter conjunção carnal com a vítima.

6. DO CONSTRANGIMENTO ILEGAL E DO ESTUPRO

Urge, nesse momento, tecer comentários concernentes ao crime de constrangimento ilegal, previsto no Código Criminal no art. 146, explicitando pela primeira vez, com a devida vênia, a incompatibilidade das interpretações dos mais renomados estudiosos de direito penal.

O crime de constrangimento ilegal tem como verbo típico “constranger”, que, consoante asseverado por Cezar Roberto Bittencourt in Manual de Direito Penal, Vol. 2, 2001, pág. 414, significa, ipsis litteris:

“O núcleo do tipo é constranger, que significa obrigar, forçar, compelir, coagir alguém a fazer ou deixar de fazer alguma coisa a que a que não está obrigado”.

Outrossim, é imprescindível, para que o crime ora em comento reste completamente configurado, o uso de violência ou grave ameaça. Em síntese, deduz-se haver o legislador positivado uma conduta deveras abrangente. E, exatamente, desse exagerado grau de alcance, surge seu caráter de delito eventualmente subsidiário em relação a outras infrações. Adequada, portanto, é a terminologia de Manzini no pertinente ao multicitado delito: “meio repressivo suplementar”.

Assim, não restam dúvidas. A notória semelhança entre os tipos penais de constrangimento ilegal e estupro, sob o aspecto teleológico, constitui a real vontade da lei, e, desse modo, não deve ser ignorado quando da concretização de suas disposições abstratas. A doutrina, nesse diapasão, é uníssona, virgulatem;

“Na verdade, somente haverá subsidiariedade naqueles crimes em que o constrangimento constituir meio de realização ou for seu elemento integrante, tais como roubo, extorsão, estupro, atentado violento ao pudor etc.,” (Cezar Roberto Bitencourt, Manual de Direito Penal, Vol.2, 2000, pág. 424)

“Trata-se de crime subsidiário, uma vez que constitui outras infrações penais, como as dos arts. 213, 214, 158, 161, II, e 219 do CP”. (Damásio de Jesus, Direito Penal, Vol. 2, 20a ed., pág. 241)

“O delito deste art. 146 é subsidiário com relação a todos os crimes em que o constrangimento é meio ou elemento (exemplo: art. 157, 158, 213, 214 etc)

Portanto, inequívoca, sob o lecionar da melhor doutrina, constitui, no que pertine ao delito de estupro, a subsidiariedade do crime de constrangimento ilegal. Não poderia ser diferente. Em verdade, trata-se de um juízo interpretativo que, sequer, transcende a análise gramatical da lei. As redações típicas ratificam, verbo ad verbum:

“Art. 146. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda”.

“Art. 213. Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça”.

Ilustrando, mediante didático gráfico, os ensinamentos retro, resulta:

Cristalizado, então, o demonstrar condizente à similitude dos ilícitos em análise, convém, nesse momento, agir com maior pretensão e, categoricamente, afirmar: caso não houvesse previsão legal ao “estupro”, o ato de constranger à conjunção carnal enquadrar-se-ia, perfeitamente, como constrangimento ilegal; afinal, quem constrange mulher ao coito vagínico, constrange mulher (alguém) a fazer algo não ordenado por lei.

Destarte, o estupro emerge com a essência de crime especial, vale dizer, com um elemento somente a ele intrínseco, qual seja, a conjunção carnal.

Portanto, sendo o constrangimento ilegal subsidiário do estupro, roga-se vênia para afirmar serem inviáveis e assistemáticos os múltiplos ensinamentos doutrinários que, quando da análise do sujeito ativo no constrangimento ilegal e no estupro, transmitem dados incompatíveis (no constrangimento ilegal, qualquer pessoa pode ser sujeito ativo; no estupro, somente o homem).

Assim, melhor classificação para a norma instituidora do “estupro” inexiste: trata-se de normal principal e especial. Principal porque exclui a incidência do genérico constrangimento ilegal. Especial, ante a presença de um elemento além, a ocorrência de conjunção carnal.

Por todo o exposto, em sendo crime comum o constrangimento ilegal, a lógica jurídica ordena que o estupro, verdadeira espécie do ilícito supra, também seja comum, ou seja, praticado por qualquer indivíduo.

7. O CONSTRANGIMENTO ILEGAL ENQUANTO CRIME CONTRA A LIBERDADE SEXUAL

Não se pode olvidar de analisar uma hipótese aparentemente marcada pela desproporcionalidade: qual crime comete uma mulher que constrange um homem a manter relação sexual carnal? Estupro? Atentado violento ao pudor? Ou nenhum? Vejamos, pois.

Consta dos artigos 213 e 214, respectivamente, os dispositivos típicos dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, verbis:

“Art. 213 – Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça:”

Art. 214 – Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal:”

Ora, os métodos hermenêuticos diluem quaisquer supostos enclaves, encorajando o melhor juízo, coerente com a imutabilidade principiológica albergada pela sinérgica pirâmidade

Então, poder-se-ia perguntar: qual crime pratica alguém (homem ou mulher) que constrange um homem a realizar conjunção carnal?

Ora, a resposta, a priori, parece não ter previsão típica, afinal não é possível enquadrar tal conduta como sendo estupro, uma vez que o art. 213 do Código Penal reclama a necessidade de que a vítima seja mulher (“constranger mulher...”). Tampouco, pode-se tipificar como atentado ao pudor, tendo em vista a ressalva constante da redação de que o ato libidinoso seja diverso da conjunção carnal. Seria então fato atípico? Não, por força da previsão do delito de constrangimento ilegal. Em síntese: a possibilidade de o constrangimento ilegal, eventualmente, aparecer como delito sexual demonstra o altíssimo grau de similitude existente entre ele e o estupro, motivo por que é plenamente lógico utilizar uma interpretação que seja coerente com ambas redações típicas.

8. DA INTERPRETAÇÃO ESTRITAMENTE LEGAL DO ART. 213

Sobremais, como se sabe, constitui regra de hermenêutica a impossibilidade de o intérprete restringir o alcance de uma norma quando o próprio legislador não o fez. Por isso, coloca-se mais um argumento: não é cabível a interpretação restritiva de alcance dos tipos penais, salvo quando a sistemática do Código exigir, para o fim de sanar aparentes contradições. O Professor Julio F. Mirabete explica :

“Ao se afirmar que o art. 28 se refere apenas à emoção, à paixão e à embriaguez ‘não patológicas’, a fim de harmonizá-lo com o disposto no art. 26 e seu parágrafo, está-se limitando o alcance daquele dispositivo para que não contradiga o determinado por este. Não fosse essa interpretação, poder-se-ia aplicar o artigo 28, II, punindo-se o agente, e, ao mesmo tempo, isentá-lo de pena, nos termos do art. 26, caput. Na expressão ‘venda em hasta pública’ contida no art. 335 deve ser excluída aquela realizada judicialmente, inserida no art. 358 como objeto de crime contra a administração da Justiça” (Manual de Direito Penal, Mirabete, V. 1, 13a ed., pág. 50)

Ou seja, a interpretação restritiva deve ser utilizada pelo jurista tão-somente quando a lógica sistemática exigir, na medida em que visa, essencialmente, a sanar eventuais conflitos insertos no Código.

9. SUJEITO ATIVO NO CRIME DE ESTUPRO

Analisemos agora o entendimento de alguns doutrinadores pátrios.

Damásio de Jesus: “somente o homem pode ser sujeito ativo do crime de estupro, porque só ele pode manter com a mulher conjunção carnal, que é o coito normal.” (Direito Penal, 13a ed., Vol. 3, pág. 95). “A mulher, por sua vez, não pode ser sujeito ativo do crime de estupro. Em hipótese de concurso de agentes, porém, pode ser partícipe.” (Direito Penal, 13a ed., Vol. 3, pág. 96)

Julio F. Mirabete: “somente o homem pode praticar o delito, uma vez que só ele pode manter conjunção carnal com a mulher. A expressão refere-se ao coito denominado normal, que é a penetração do membro viril no órgão sexual da mulher. Nada, entretanto, impede a co-autoria ou participação criminosa; assim, mulher pode responder pelo ilícito na forma do art. 29 do CP. É possível a co-autoria até por omissão daquele que devia e podia agir para evitar o resultado típico.” (Código Penal Interpretado, Mirabete, ed. 2000, pág. 1244)

Celso Delmanto: “Sujeito ativo: Somente o homem.” (Código Penal Comentado, Celso Delmanto, 3a ed., pág. 349)

Nelson Hungria: “Fixado o conteúdo restrito da expressão legal ‘conjunção carnal’, é óbvio que, em matéria de estupro, somente o homem pode ser executor, do mesmo modo que só a mulher pode ser paciente.” (Comentários ao Código Penal, Vol. VIII, 1981, pág. 114)

No tocante ao trecho supra, não obstante entendamos equivocado o magistério de Hungria, com coerência plausível, ulteriormente, ele bem afirmou que “se o sujeito ativo da cópula é coagido por terceiro (homem ou mulher), não haverá concurso de agentes: somente responderá o coator ou a coatora (art. 18 do Código Penal).”(in Comentários ao Código Penal, Vol. VIII, 1981, pág. 114). Portanto, à luz da doutrina clássica de Nélson Hungria, não há falar-se, em relação ao delito de estupro, em mulher como sujeito ativo no estupro, salvo nos casos de autoria mediata (consoante será frisado).

Heleno C. Fragoso: “Será sempre o homem. Somente em concurso, isto é, mediante participação, pode o fato ser praticado por pessoa do sexo feminino. (Lições de Direito Penal, pg. 4).

Nossa posição: Com a devida vênia, não estamos de acordo com o posicionamento dos eminentes juristas. Isso porque o Direito Penal deve trabalhar com os elementos que são postos no tipo penal, analisando-os sempre em conformidade com a estrita legalidade.

Sucede que, consoante já exaustivamente discorrido, há uma tênue diferença entre interpretar em conformidade com a lei penal e interpretar restritivamente. Com efeito, a interpretação restritiva ocorre quando se reduz o alcance da lei para que se possa encontrar sua vontade exata.

Por consectário, dentro da análise acerca do sujeito ativo do crime de estupro, pode-se dizer que não há inserido, no tipo penal “Constranger mulher à conjunção carnal mediante violência ou grave ameaça”, qualquer determinação no sentido de que somente o homem pode praticá-lo. Realmente, o verbo, núcleo da conduta delituosa, não é estuprar, mas constranger, verbo que pode ser praticado por qualquer pessoa, inclusive a mulher.

Destarte, pode a mulher aparecer como autora do crime de estupro sem a necessidade de haver concurso de agentes, bem como aparecer, em um concurso de agentes no qual só figuram partícipes, como autora única. Passemos a analisar os casos em que pode a mulher figurar como autora do estupro.

10. ADEQUAÇÃO TÍPICA

10.1. O perfeito enquadramento penal

Qual seria o crime praticado pela mulher “A”, que aponta uma arma e, sob ameaça de morte, constrange outra a ter com um homem uma relação sexual? O caso em comento é resolvido tão-somente através da tipicidade, que é a concretização de uma ação ou omissão prevista como crime. Com efeito, a mulher “A”, com o uso de arma de fogo, passou a “constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça”. Isto é, a mulher “A”, ao apontar a arma à mulher “B”, passou a constranger essa à conjunção carnal sem que almejasse. Detinha, pois, o pleno domínio do fato criminoso e, por conseguinte, deve ser apontada como autora do crime de estupro.

Realmente, os elementos objetivos, subjetivos e normativos do tipo foram preenchidos com perfeição. Note-se ainda que não há, no Código, qualquer observação no sentido de que a pessoa que realize o constrangimento seja a mesma que deva ter relação sexual. Dessa forma, a mulher sozinha realizou o verbo do tipo. Não há que se falar em concurso de agentes, visto que o homem, no exemplo apontado, sequer tinha conhecimento do constrangimento. Em verdade, apenas serviu de meio, instrumento, para a configuração do delito, não havendo, pois, constrangido a mulher a conjunção carnal.

10.2. Autoria mediata no crime de estupro

10.2.1. Coação irresistível (art. 22 do CPB)

A coação pode utilizar-se da via física ou da via moral (grave ameaça). A melhor doutrina, no caso do art. 22, afirma tratar-se somente da coação moral, porquanto a coação física irresistível retira a própria voluntariedade do ato, por conseqüência, não há o comportamento. Ademais, a ameaça deve ser irresistível, e pode ser dirigida contra terceira pessoa que não o coato, como, por exemplo, um parente.

A coação exclui a culpabilidade e não se confunde com o estado de necessidade, excludente de antijuridicidade. Deveras, no estado de necessidade, não há constrangimento algum, o indivíduo, para a salvação de direito próprio ou alheio, é que realiza a conduta típica. Na coação, todavia, exige-se, na grande maioria dos casos, uma relação tríade, formada pelo coator, aquele que obriga, o coato, aquele que é obrigado e, finalmente, a vítima. Excepcionalmente, pode apresentar apenas duas pessoas, o coator e o coato. Exemplo: aquele constrange esse a praticar ato obsceno em local público.

Quanto aos efeitos penais, a coação transfere logicamente a responsabilidade penal ao coator que, então, deve sozinho responder pelo fato típico e antijurídico, com a agravação da pena prevista no art. 62, II. Ademais, deve responder, em concurso formal, pelo crime de constrangimento ilegal (art. 146), por haver coagido o executor do delito. É a nossa posição. In contrario sensu, há a opinião de Celso Delmanto, verbis:

“Discordamos do entendimento de que ainda haveria concurso formal com crime de constrangimento ilegal (CP, art. 146). Tal solução é inadmissível, em vista de resultar em dupla punição pelo mesmo fato e em razão das regras específicas dos arts. 22 e 62, II.” (Código Penal Comentado, Celso Delmanto, 3a ed., pág.39)

Assim, quando uma mulher ameaça irresistivelmente um homem, mediante, p. ex., a utilização de arma de fogo, à prática

Sucede que, apesar de haver praticado o crime, o coato não pode ser autor do delito, vez que ele não detinha o domínio do fato, das condições do delito. Realmente, é o que escreve Damásio de Jesus em seu recente livro Teoria do Domínio do Fato no Concurso de Pessoas, verbis:

“(...) autor é quem tem o controle final do fato, domina finalisticamente o decurso do crime e decide sobre sua prática, interrupção e circunstâncias (“se”, “quando”, “onde”, “como” etc).” (Teoria do Domínio do Fato no Concurso de Pessoas, Damásio de Jesus, 1999, pág.16)

Portanto, diferentemente do que a doutrina pátria entende, há a possibilidade de a mulher aparecer, no concurso de agentes, como autora, enquanto o(s) outro(s) agente(s), apenas como partícipe(s).

Nesse rumo, e, sob o vislumbrar do direito comparado, insta trazer à baila o tipo previsto no Código Penal Português, verbo ad verbum:

“Art. 163º. Coacção sexual
1. Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa a sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, acto sexual de relevo, é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos”.
Por suposto, nota-se com clareza meridiana haver o legislador português explicitado a possibilidade de a coação visar à prática de atos sexuais com o próprio autor do constrangimento, bem como terceiro por ele indicado. Senão vejamos um vez mais: “consigo ou com outrem”. Trata-se, indubitavelmente, de excesso de zelo. Decerto, ainda que se tivesse olvidado o indefinido pronome “outrem” (caso do Código Penal Brasileiro), não se poderia interpretar restritivamente a lei penal, suprindo parcela de seu âmbito.

10.2.2. Induzimento ao inimputável (art. 26 do CPB)

São inimputáveis, conforme o Código Penal, quem, ao tempo da infração era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Ocorre, conforme escrito por Fernando Capez, em razão da existência de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado ou ainda embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior.

A inimputabilidade trata-se, pois, da incapacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. Dessa maneira, o inimputável não deve responder pelo ilícito, apesar de cometê-lo, porquanto da presença de todos os requisitos da estrutura do crime, dentre eles, a vontade de cometer o fato. Com efeito, o inimputável tem o desejo de praticar o crime, só que não possui a capacidade de entender por que a sua conduta é criminosa ou, então, não contém seu impulso patológico.

Por isso, quando uma mulher convence um inimputável a estuprar outra mulher, ela pratica o crime assim como o inimputável. Só que esse último, da mesma maneira que o coato, não detém o domínio do fato, na medida em que é mero instrumento para a configuração do crime. Trata-se, pois, de outro caso de autoria mediata no concurso de agentes, em que somente a mulher, que induziu o inimputável (partícipe), pode ser considerada autora, porquanto somente ela tinha o domínio do fato.

11. ANÁLISE PRINCIPIOLÓGICA NO CÓDIGO PENAL DE 1940 CONCERNENTE AO CRIME DE ESTUPRO

Com o Código Penal de 1940, os princípios da igualdade, da proporcionalidade e da individualização da pena, no tocante ao crime de estupro, ao menos abstratamente, ganharam completude. A seguir, serão analisados os efeitos dessa mudança.

11.1. A igualdade e o sujeito passivo

O Código de 1890 excluía a possibilidade de as mulheres não honestas serem vítimas do crime de estupro. A disposição era expressa e não sujeita a quaisquer dúvidas ou questionamentos: “Estuprar mulher virgem ou não, mas honesta.” Fazia-se, assim, sob um rigorismo que foge à essência igualitária, uma distinção discriminatória, não merecedora de aplausos.

Entretanto, com o emergir da nova ordem penal (Código de 1940), o tipo caracterizador do estupro ganhou nova redação, não mais fazendo quaisquer limitações referentes ao sujeito passivo. Soube sopesar os princípios e abraçar a igualdade.

11.2. A igualdade e a individualização da pena e o sujeito ativo

Com o Estatuto de 1940, o tipo penal teve sua redação alterada, acolhendo um verbo passível de ser praticado por homem ou mulher, qual seja, constranger. Destarte, a mulher que, sob coação de morte, constranger outra a manter relação sexual carnal com um homem, deve responder pela infração de estupro, vez que o enquadramento penal foi completo e perfeito. Diferentemente, sob a égide do Código Criminal de 1890, não haveria qualquer possibilidade de considerá-la autora no mencionado crime. Dever-se-ia, pois, enquadrar sua conduta como constrangimento ilegal, delito cuja pena é incrivelmente inferior à cominada no estupro, verdadeira afronta aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, segundo os quais a pena deve ser aplicada, proporcionalmente, de acordo com a gravidade do delito.

Por conseguinte, homens e mulheres, dentro do possível e de suas condutas, passaram a ser vistos, pelo menos no caso específico de estupro, diante da lei penal, igualitariamente.

12. CONCLUSÃO
Em face de todo exposto, apenas ratifica-se que o direito, como ciência humana que é, carrega consigo controvérsias que visam tão-somente a modernizá-lo e adequá-lo às mudanças e aspirações sociais. Com efeito, os ramos da ciência jurídica, sejam concernentes ao mundo privado ou público, devem caminhar e evoluir juntamente com a sociedade.

Portanto, o Direito Penal, enquanto ramo do Direito, deve ser incluso nesse processo de aperfeiçoamento. Daí, surge a imprescindibilidade de novas codificações, que foram ocorrendo no decorrer da história brasileira (Código Criminal de 1890 e o atual Código Penal de 1940) ou reformas (Lei 7.209 de 11 de Julho de 1984). E, no emergir do Estatuto Penal de 1940, o legislador, visando à melhor redação, modificou o tipo penal que previa o crime de estupro, alterando de “Estuprar mulher virgem ou não, mas honesta” para “Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça”.

Duas modificações, pois, foram feitas sob o fundamento da igualdade. Inicialmente, a lei passou a considerar crime o constrangimento à relação sexual quando praticado contra mulher não honesta. E, principalmente, ainda, abriu a possibilidade de a mulher praticar o crime, mediata ou imediatamente, objeto máximo discorrido, exaustivamente, no presente trabalho. Realmente, o verbo passou a ser “constranger”, conduta que, diferentemente de “estuprar”, pode ser praticada por homem ou mulher, seja direta ou indiretamente, nos casos de autoria mediata.

13. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral, Vol. 1. São Paulo : Saraiva,
DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. 3. ed. São Paulo : Renovar, 1991.
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JESUS, Damásio Evangelista de.Teoria do Domínio do Fato no Concurso de Pessoas. São Paulo: Saraiva 2000.
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código Penal Interpretado. São Paulo : Atlas, 2000.
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal, Vol. 1. 13. ed. São Paulo : Atlas, 1998.
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal, Vol. 2. 10. ed. São Paulo : Atlas, 1996.
* O autor formou-se bacharel em Direito pela Universidade Federal do Ceará em 21 de fevereiro de 2003.