Teoria da empresa no novo Código Civil e a extensão do pedido de falência
Eduardo Pragmácio Filho

Odireito comercial vem se transformando bastante, está bem longe daquele direito concebido no final da Idade Média, nascido que foi, espontaneamente, das influências do tráfico mercantil das cidades litorâneas do Mediterrâneo.
Por conta de sua relação visceral com a economia, o direito comercial sempre vem sofrendo abalos e avanços, à medida que se tornam mais freqüentes as transformações e inovações econômicas. Com o advento da Revolução Industrial, o direito comercial perdeu muito com a passagem de alguns de seus institutos para o direito comum, através do fenômeno da generalização, mas, por outro lado, ganhou vitalidade e amplitude com os novos institutos surgidos.
A mais importante mola propulsora de todas essas mudanças, sem sombra de dúvidas, é a empresa, concebida no seio da Revolução Industrial. Sua ampliação foi tamanha, que hoje a empresa domina e está presente em toda a economia global, o que de fato vem provocando transformações não só no direito comercial, mas, sobretudo, no direito do trabalho e no fiscal-tributário.
A empresa, como centro da economia pós-moderna, encontrou, então, guarida em vários outros ramos do direito, mas é no direito comercial que está assente o seu núcleo, pois é ao próprio direito comercial que compete a fixação de um regime jurídico no âmbito privado. Na verdade, houve uma inversão dos papéis: o comerciante passa a ser um tipo de empresa, a empresa comercial, e não a empresa um tipo de comerciante.
O Brasil, em busca de uma afirmação no mundo desenvolvido, não passa alheio a todas essas mudanças – apesar de às vezes ser inconsciente – e reconhece a empresa como uma realidade sócioeconômica marcante.
O presente estudo, portanto, tentará versar sobre alguns aspectos dessa nova realidade que é a empresa. Seu impacto no direito é ululante. E como assevera CARVALHO DE MENDONÇA (2000:59), é necessário, antes, fazer um breve histórico do direito comercial na sucessão dos tempos, para apreender seu caráter hodierno e mutante. Por isso, o passeio sobre as fases do direito comercial para se entender, melhor, o novel Código Civil Brasileiro, que se espelhou no modelo italiano e que opera, na verdade, a mudança de um ordenamento individualista e formalista – feito à época de um país predominantemente agrícola –, para um de cunho mais social e aberto às conquistas da ciência e da jurisprudência (Cf. REALE, O novo Código Civil e seus críticos. p. 1).
E, sobretudo, a análise das conseqüências no direito falimentar, notadamente para a extensão do pedido de falência, por conta da mudança, a ampliação, do conceito de comerciante para empresário.
2. DIVISÃO HISTÓRICA E SURGIMENTO DO DIREITO COMERCIAL.
Alguns comercialistas hodiernos, dentre eles GONÇALVES NETO (1999:40), dividem a história do Direito Comercial em quatro fases: Antigüidade, na qual se procura, apenas, a origem de alguns institutos que posteriormente se tornaram típicos do direito comercial; Subjetiva, baseada nos ius mercatorum, direito de cunho corporativista, costumeiro e internacional; Objetiva, fundada nos atos de comércio; e a Subjetiva Moderna, atual estágio de evolução do direito comercial com a noção do conceito de empresa.
Com o desenvolvimento do comércio marítimo, com a crescente urbanização e com o incremento dos mercados e das feiras, é no final do período medieval, principalmente nas cidades italianas (Gênova, Veneza, Milão e Florença), que surge o direito comercial como um conjunto de normas jurídicas especiais, diversas do direito civil, para regular as atividades profissionais dos comerciantes (Cf. MARTINS, 1999:05).
Assim, a partir do século XIII, com base no direito romano, no direito canônico e nos usos e costumes (do comércio marítimo), forma-se um direito comum, oriundo da classe dos mercadores e de suas corporações – daí o nome ius mercatorum –, que, aos poucos, foi se aperfeiçoando até figurar nos estatutos das cidades italianas, que estavam em plena efervescência mercantil e cultural. É claro que a própria atividade comercial remonta à Antigüidade, bem como, até, algumas normas de direito comercial, apesar de esparsas e isoladas. Antes do período medieval, portanto, não era sistematizado como conjunto de normas que regulam a atividade mercantil. O direito comercial, pode-se dizer, da Idade Média até a Revolução Francesa, tinha uma feição subjetiva, de direito classista, concentrada na figura do comerciante.
Passada a fase subjetiva da divisão histórica do Direito Comercial, divide-se, no direito de tradição romana, dois sistemas de disciplina privada da economia: o francês, no qual existem dois subsistemas com regimes próprios (o civil e o comercial), surgido com o Código Napoleônico de 1808; e o italiano, surgido com o Código Civil de 1942, no qual não há a divisão e sim uma unificação do regime para o exercício das atividades privadas econômicas.
3. O sistema francês. Teoria dos atos de comércio. Influência no Código Comercial Brasileiro de 1850.
Em França, com a vigência do Código Napoleônico de 1808, surge uma nova etapa no Direito Comercial. O código, em si, não inovou bastante na legislação, conservando as matérias das Ordenanças de Comércio, do século XVII, nada mais que um aperfeiçoamento do direito corporativista.
Na verdade, o código francês influenciou quase todo o mundo latino na época. Surgiram novas codificações, inclusive a brasileira de 1850. É que o direito comercial não regulava mais a figura do comerciante e sim aqueles que praticavam os chamados atos do comércio. Passou-se de um enfoque subjetivo a um objetivo. Essa mudança de enfoque, dentre outras, encontra suas raízes nos ideais da Revolução Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade. Os privilégios, que antes eram exclusivos dos comerciantes – e suas corporações –, passaram a se estender àquelas pessoas que também praticavam atos comerciais, mas que não estavam inseridas nas classes dos mercadores.
O maior problema, como asseverou CARVALHO DE MENDONÇA (2000:43), em obra clássica, a respeito dos atos de comércio, é saber qual o seu conceito jurídico, a sua significação. Não se construiu um conceito unitário, que seria solidificador de um forte sistema jurídico. Assim, além dos atos praticados pelos comerciantes no exercício de sua profissão, existiam outros, também considerados comerciais, mesmo praticados por pessoas que não fossem comerciantes, pois, geralmente, é a lei que declara serem esses atos comerciais ou não, ficando submetidos, portanto, à vontade do legislador.
A crítica deixada por FRAN MARTINS (1999:19) também é interessante, pois “dada a inexistência de um critério exato ou científico para se dizer que tal ou tal ato é comercial, difícil é admitir-se cientificamente o direito comercial como o direito que ampara os atos de comércio, pois não se tem uma limitação dos atos que podem ser caracterizados como comerciais”.
No caso específico do Brasil, o Código Comercial de 1850 foi influenciado pelo Napoleônico de 1808. Apesar disso, em nenhum momento a codificação tupiniquim traz a expressão atos de comércio, muito menos os enumera ou os exemplifica. E conforme explica FÁBIO ULHÔA COELHO (1998:22) “a despeito dessa proposital inexplicitação, todos os dispositivos do Código são acentuadamente marcados pela teoria dos atos de comércio. E, de qualquer modo, a legislação brasileira não teve como fugir do elenco normativo desses atos, editando-se, ainda em 1850, o Regulamento n. 737, diploma processual de qualidade técnica destacada, em cujo art. 19 definem-se as atividades sujeitas à jurisdição dos Tribunais de Comércio”.
4. O SISTEMA ITALIANO. TEORIA DA EMPRESA. FILIAÇÃO DO DIREITO BRASILEIRO COM A PROMULGAÇÃO DO NOVO CÓDIGO CIVIL.
Como já foi visto, o Código francês de 1808 influenciou a maioria dos países ocidentais. Muitas dessas codificações tiveram suas redações modificadas; outras, substituídas, tudo por conta do surgimento de novas técnicas comerciais. A Itália, por exemplo, modificou seu Código Comercial de 1865 por outro, e este foi substituído pelo Código Civil de 1942.
Fala-se, então, do sistema italiano da disciplina privada da economia: a nova teoria da empresa. É que o código italiano unificou o direito civil e o direito comercial, retornando a um enfoque subjetivo, substituindo as antigas noções de atos de comércio e de comerciante pela de empresário, considerado como tal a pessoa que pratica uma atividade econômica, profissional, organizada, dirigida ao mercado.
O impacto da empresa é óbvio. BULGARELLI (1985:09) leciona que “essa pressão da empresa é, pois, tão evidente que se inseriu na consciência de todos, tornada de uso constante na lingüagem costumeira, principalmente como designativa de organização produtiva. O significado da empresa como organização dos fatores da produção marca a sua identificação de modo geral, sendo nesse sentido utilizada também pelo legislador, pela doutrina e pela jurisprudência. Entretanto, ressente-se o Direito de um emprego uniforme, pois que a palavra ‘empresa’ é utilizada com um variado número de significados – ora como empresário, ora como instituição, o que, certamente, não contribui para a certeza e segurança características do ordenamento jurídico”.
A preocupação do comercialista do Largo de São Francisco é válida. Isto porque antes de serem fatos ou relações jurídicas, as normas de direito comercial eram fenômenos sociais. Daí dizer que as normas jurídicas empresariais – surgidas com o Código Civil Italiano de 1942 – regulam relações sociais a serem juridicizadas, propondo-se, então, uma nova construção de um sistema jurídico-comercial(-empresarial) específico: aquele que regula direitos, obrigações, proteção e responsabilidades dos empresários.
Deste debate e de tantos outros aqui e além-mar, surgiu o projeto do Código Civil, hoje já transformado em Lei, em plena vigência, um espelho do Código Civil Italiano. BULGARELLI (1985:05) explica que “o Projeto, que visa à reformulação de praticamente todo o ordenamento jurídico privado, prevê também a introdução de um sistema específico para a atividade empresarial. Acena, portanto, para o ingresso da empresa no plano jurídico, através de um regime legal próprio, no âmbito do Direito Privado, mais especificamente no Direito Comercial”.
As conseqüências não são apenas a unificação do direito obrigacional – sem a distinção entre atos civis e comerciais – mas, sobretudo, a mudança nuclear do sistema: substitui-se o comerciante e quem exerce a mercância pelo empresário. Iguala-se, portanto, outros tipos de atividades, como as da indústria e as dos serviços.
As mudanças vão a ponto, também, de se ajustar o novo sistema às questões da proteção legal, dos ônus, das obrigações e das responsabilidades, que antes eram inerentes ao exercício do comércio.
5. OS QUATRO PERFIS DO FENÔMENO POLIÉDRICO DA EMPRESA.
Como já foi dito, não havia precisão de um significado jurídico, próprio e unitário, para a empresa. A solução foi ajustar os dados econômicos ao direito, com a construção de novos institutos, após longa e confusa elaboração dos doutrinadores. A expressão dada à empresa como fenômeno poliédrico (Cf. CRISTIANO, 1995:16) é de autoria do antigo professor da Universidade de Roma, Alberto Asquini, em clássico artigo publicado na não menos famosa Revista de Direito Comercial, de Milão, em 1943.
Defendia o mestre italiano que a empresa possuía vários perfis jurídicos, de acordo com seus vários elementos, reflexos que eram do fenômeno econômico. Por conta disso, dessa visão mais apropriada e mais aceita, as idéias de ASQUINI foram tomadas como forma de paradigma na recepção da empresa no plano jurídico.
Assim, uma coisa é a empresa em seu enfoque econômico; outras são as noções jurídicas relativas aos diferentes aspectos do fenômeno econômico. Daí dizer que não existe um conceito jurídico unitário da empresa, mas, na verdade, noções jurídicas diversas.
E para entender essas noções jurídicas, deve o intérprete partir, é óbvio, do conceito econômico de empresa, entendida como tal como a organização de capital e trabalho, com a finalidade de produção (ou circulação) de bens ou serviços para a troca, devendo ser uma atividade profissional e, não necessariamente, com fins de lucro.
Para ASQUINI, a empresa possui quatro perfis jurídicos: subjetivo (a empresa como empresário); funcional (a empresa como atividade); patrimonial e objetivo (a empresa como estabelecimento – “azienda”) e corporativo (a empresa como instituição).
Interessante transcrever a lição de BULGARELLI (1985:18), ao afirmar que ASQUINI concluiu que a “técnica do Direito não pode dominar o fenômeno econômico da empresa para dar uma completa disciplina jurídica, sem considerar distintamente os diversos aspectos em relação aos vários perfis que nela concorrem. (...) Pode-se observar, assim, como a colocação de Asquini foi decisiva para uma verdadeira compreensão da empresa perante o Direito – que já começava a se delinear, porém sem muita precisão ainda, – o que se comprova pela orientação tomada pela doutrina, a partir daí”.
6. FALÊNCIA: PRIVILÉGIO DOS COMERCIANTES OU DOS EMPRESÁRIOS, COM A VIGÊNCIA DO NOVEL CÓDIGO CIVIL?
Prescreve o art. 4o do (em parte revogado) Código Comercial Brasileiro que: “Ninguém é reputado comerciante para efeito de gozar da proteção que este Código liberaliza em favor do comércio, sem que se tenha matriculado em algum dos Tribunais do Comércio do Império, e faça da mercância profissão habitual (art. 9o)”. Portanto, comerciante é quem pratica atos de comércio, em caráter habitual, profissionalmente, em nome próprio e com o fito de lucro.
Havia, como até hoje ainda existe, uma grande dúvida, na doutrina e na jurisprudência, a respeito dos limites do conceito de comerciante e, por conseguinte, a abrangência do direito comercial. Isto porque é importante se afirmar juridicamente quem é ou não comerciante, para se estar sujeito aos ônus, obrigações, responsabilidades, e usufruir de certas vantagens típicas.
A velha teoria (pura) dos atos de comércio, em termos de qualificação do comerciante, foi, aos poucos, sendo ampliada para a idéia de exercício profissional da mercância (art. 4o do Código Comercial), que revela a noção, embrionária, de organização e prática reiterada de atos, portanto, noção de atividade empresarial. Com o advento do novo Código Civil Brasileiro, acaba-se a dicotomia entre atos civis e comerciais. Como conseqüência disso, acaba-se, também, a questão da qualificação do comerciante.
Em contrapartida, por conta dessa ampliação de conceitos, restará a problemática da qualificação do empresário, para se ajustar àqueles que praticam certa atividade econômica ao seu regime próprio.
Em verdade, o novo código em nenhum momento trata do comerciante. Dedica o livro II ao Direito da Empresa; o Livro I, ao Empresário. É que a moderna concepção de empresa está assentada na qualificação de toda e qualquer atividade profissional, econômica, voltada para a prestação de serviços ou à circulação de bens, conforme estabelece o art. 966 do Código em vigência.
Note-se a extensão ocorrida. Explica BULGARELLI (1985:229) que “o elastério, portanto, do conceito, em função do interesse protegido, levou a uma transformação essencial, que é a de albergar, na comercialidade, atividades que, pela noção estreita de atos de comércio (...) nela não teriam lugar”.
O Novo Código Civil não se refere mais ao comerciante ou àquele que exerce a mercância. O artigo 4o da codificação de 1850 está, mais do que evidente, revogado. Está em voga, pois, a atividade empresarial.
Pergunta-se: só é suscetível de proteção e regalias as empresas comerciais ou todas aquelas outras que se organizam na forma de empresa? Qualquer empresário estará sujeito à falência? A resposta, a priori, não parece óbvia, mas a resolução se torna fácil ao se fazer uma interpretação sistemática e teleológica do Código Civil. O conceito de comerciante foi diluído com a nova legislação e sublimado à categoria de empresário.
O questionamento é pertinente, atual, e possui um carga prática muito grande. Como é cediço, o entendimento pretoriano, acerca dos pedidos de falência e concordata, é no sentido de só poderem ser deferidos àqueles que são comerciantes. É que a legislação (Dec-Lei 7.661/45) manteve a tradição do direito brasileiro, filiado ao sistema latino, de que o instituto falimentar é próprio do comerciante, ou, falecendo ele, seu espólio. A falência não se prende à existência ou não de registro, do mesmo modo que não se prende ao registro certo ou errado; na verdade, prende-se, somente, ao fato de exercer a mercância. Por isso, a falência é um privilégio dos comerciantes, quando comparada às regras da insolvência civil.
A questão tormentosa é saber se o pedido de falência poderá ser estendido ou não a todos os empresários, sejam eles comerciais ou não.
Inicialmente, cabe lembrar que hoje impera na civilização planetária a idéia de que a empresa é importante para a economia local e global, uma vez que ela gera empregos, arrecada impostos e faz circular riquezas. Fala-se, até, da sua função social. Existe uma tendência de não se fazer de imediato a falência da empresa, apenas com a resolução e o pagamento dos credores. Não. Procura-se, cada vez mais, tentar recuperar o empreendimento, não deixá-lo, de fato, falecer, pois com ele irão, também, os empregos e os impostos, o que é por demais deletério para o Estado e para a sociedade.
Do mesmo modo que antes para se deferir o pedido de falência deveria o pretenso comerciante, em estado de insolvência, realmente praticar atos de comércio e, portanto, ser um comerciante; hoje, com o novo Código Civil, deve se interpretar a Lei Falimentar no sentido de ser concedida a falência ao empresário, ou empresa, que realmente pratique atos empresariais: que tenha atividade profissional, que seja organizada, que reúna capital e trabalho, que tenha o fim de lucro, tudo nos moldes do art. 966 da novel lei substantiva.
Excetuam-se, é claro, as empresas que estão sob regime pró-prio dos processos de intervenção e liquidação extrajudiciais, como as instituições financeiras, por exemplo. Outras exceções são as sociedades que não são empresariais e os profissionais liberais que não se organizam em forma de empresa, consoante se verifica do parágrafo primeiro do art. 966 e do art. 969, ambos do novo Código.
Some-se a tudo isso o fato de o novo Código Civil, no Livro Complementar, que trata das disposições finais e transitórias, ter adotado este entendimento, com a ampliação do conceito de comerciante para o de empresário, segundo a redação do art. 2.037, ao dizer que “salvo disposição em contrário, aplicam-se aos empresários e sociedades empresárias as disposições de lei não revogadas por este Código, referentes a comerciantes, ou a sociedades comerciais, bem como a atividades mercantis”.
Concluindo, mudou-se a lei substantiva. O conceito de comerciante foi sublimado à condição de empresário. A Lei Falimentar terá que se adaptar a essa evolução do Direito Comercial. Por conseguinte, o benefício da falência deverá ser estendido a todo tipo de empresário.
7. CONCLUSÃO.
O Direito não passa alheio às mudanças, cada vez mais rápidas, que ocorrem nos campos econômico e jurídico. Fruto da convivência social e seu espelho, há muito vem se modificando. Ou melhor: se atualizando. Acentua-se, notoriamente, a dialética processual das relações. A criação de novas formas, novos institutos. O Direito Comercial, sempre pioneiro, mais do que objeto dessas mudanças é um agente.
Nesse contexto, o Brasil, após mais de meio século, adotou a vanguarda italiana e promulga seu novo Código Civil, unificando o direito privado. A essa altura, há quem critique a nova fórmula, apontando para experiências que não deram certo no velho continente. Há, do mesmo modo, quem se posiciona por achar a nova lei desatualizada, vez que não acompanhou o desenvolvimento da informática e do mundo (empresarial) virtual. Criticam, tentam revisar... De tudo inócuo: a mudança está posta!
Os debates devem se inflamar com a nova realidade jurídica dada. A empresa, mais do que um fato, agora é reconhecida e tem tratamento próprio. Houve o abandono do sistema tradicional, francês, do antigo Código Comercial de 1850, baseado na figura do comerciante e de quem praticava profissionalmente a mercância (art. 4o), permutando-o para a noção de empresarialidade, para a atividade empresarial, os atos de empresa.
O presente trabalho, um esboço rápido, portanto, apenas inicia a série de discussões sobre o tema polêmico e sua repercussão em outros institutos do direito.

8. BIBLIOGRAFIA.

ÁLVARES, Walter T. Direito Comercial. 2a ed. São Paulo: Sugestões Literárias, 1971. 2 v.

BULGARELLI, Waldírio. A Teoria Jurídica da Empresa. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1985.

COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 1998. 3 v.

COELHO, Fábio Ulhôa. Desastre para o Direito Comercial.
Entrevista dada à Tribuna do Direito, ano 7, nº 84. São Paulo: abril de 2002.

CRISTIANO, Romano. Conceito de Empresa. São Paulo, 1995.

FAGUNDES, Salambô F. Cunha. Normas jurídicas empresariais: Nova teoria da empresa, novas perspectivas. Jus Navigandi, n. 52. (on line). Capturado em 01/02/2002. Disponível na internet: <www.jus.com.br/doutrina/>.

FIÚZA, Ricardo. O novo Código Civil e o direito de empresa. Jus Navigandi. N. 54. (on line). Capturado em 18/02/2002. Disponível na internet: <www.jus.com.br/doutrina/>.

GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Apontamentos de Direito Comercial. 1a ed. 2a Tiragem. Curitiba: Juruá, 1999.

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Autopoeise do Direito na Sociedade Pós-Moderna. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997.

HARVEY, David. Condição Pós-Moderna. 8a ed. São Paulo: Edições Loyola, 1998.

MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial. 23a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

MENDONÇA, J. X. Carvalho de. Tratado de Direito Comercial Brasileiro. 1a ed. Campinas: Bookseller, 2000. Vol 1.

PACHECO, Silva. Processo de Falência e Concordata. 6a ed. Rio de Janeiro: Forense. 1995.

REALE, Miguel. O novo Código Civil e os seus críticos. JusNavigandi. N. 54. (on line). Capturado em 18/02/2002. Disponível na internet: <www.jus.com.br/doutrina/>.

REALE, Miguel. Visão Geral do novo Código Civil. JusNavigandi. N. 54. (on line). Capturado em 18/02/2002. Disponível na internet: <www.jus.com.br/doutrina/>.

REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Falimentar. 17a ed. São Paulo: Saraiva. vol. I. 1998.

SANTOS, Fernando Gherardini. Direito do Marketing. São Paulo: Editora RT, 2000.

THOMÉ, Maria Georgina. Falência e sua evolução: da quebra à reorganização da empresa. Jus Navigandi. (on line). Capturado em 30/08/2000. Disponível na internet: <www.jus.com.br/doutrina/>.

TZIRULNIK, Luiz. Direito Falimentar. 5a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1999.

VALVERDE, Trajano de Miranda. Comentários à Lei de Falências. 4a ed. Rio de Janeiro: Revista Forense. vol. I. 1999.