Aplicabilidade do código de defesa do consumidor ao transporte aéreo
Mário Sales Cavalcante

Trata o presente trabalho de uma síntese da monografia apre-
sentada pelo autor em virtude da conclusão do Curso de Especialização em Direito do Consumidor promovido pela Universidade de Fortaleza – UNIFOR no período de 14 de agosto de 2001 a 31 de outubro de 2002.

1. ASPECTOS DO TRANSPORTE AÉREO.
O transporte aéreo é hoje uma realidade no cotidiano das pessoas, tendo tornado-se um corriqueiro meio de transporte. Com um começo elitista e aventureiro, o transporte aéreo integra nos dias atuais o quadro das relações de massa.
A par da crescente importância que dia-a-dia conquista o transporte aéreo, tem-se verificado uma série de abusos e ilegalidades frente ao usuário desse tipo de serviço por parte de empresas em operação neste setor.
Estas condutas indubitavelmente lesivas aos interesses dos usuários do serviço mencionado reclamam uma legislação eficaz no sentido de restar assegurada uma efetiva recomposição dos prejuízos suportados. Na verdade, uma das maiores dificuldades quanto ao transporte aéreo tem sido a de definir a legislação que o rege, atualmente, gerando incertezas e equívocos nos operadores do direito segundo José Gabriel Assis de Almeida: “O resultado deste desconhecimento da matéria jurídica aeronáutica é uma errática aplicação das normas de direito por parte e nossos tribunais...”.1
É exatamente sobre a questão da legislação aplicável para regulamentar este meio de transporte que desenvolveremos os demais tópicos deste trabalho, concentrando nossas atenções para a regulamentação da responsabilidade por danos.

2. LEGISLAÇÃO ATINENTE AO TRANSPORTE AÉREO : A CONVENÇÃO DE VARSÓVIA E O CÓDIGO BRASILEIRO DE AERONÁUTICA.

No Brasil o regime dos contratos de transporte aéreo está regulado em alguns pontos especiais pela Convenção de Varsóvia e pelo Código Brasileiro de Aeronáutica, que se referem aos planos internacional e nacional, respectivamente.
A Convenção de Varsóvia, de 12.10.29 foi recebida no ordenamento jurídico pátrio por intermédio do Dec.20.704/31, bem como sua modificação posterior no Protocolo de Haia, introduzido pelo Dec. 56.463/65.
Referido diploma prevê diversas limitações à responsabilidade por danos oriundos dessa modalidade de transporte.
Conforme o art. 17 da Convenção de Varsóvia o transportador responde pelo dano ocasionado por morte, ferimento ou qualquer outra lesão corpórea sofrida pelo viajante, sempre que o acidente haja ocorrido a bordo de aeronave ou no curso de quaisquer operações de embarque ou desembarque. O art. 20 dispõe que o transportador não será responsável na hipótese de provar que tomou, e tomaram seus prepostos, as medidas necessárias para que não se produzisse o dano ou que não lhes foi possível tomá-las.
Segundo o art. 21 poderá ser excluída ou atenuada a responsabilidade do transportador se provar “que o dano foi causado por culpa da pessoa lesada, ou que esta para ele contribuiu”.
No que se refere ao Código Brasileiro de Aeronáutica, o mesmo foi instituído pela Lei nº 7.565/86. Tal Estatuto dispõe, entre as várias matérias pertinentes ao transporte aéreo doméstico, acerca do contrato desta espécie de transporte a partir do art.222.
Assim como a Convenção de Varsóvia, o Código Brasileiro de Aeronáutica limitou em diversas passagens a responsabilidade contratual do transportador (Título VIII). O art. 246 da Lei nº 7565/86 é claro ao estatuir que: “A responsabilidade do transportador (artigos 123, 124 e 222, Parágrafo único), por danos ocorridos durante a execução do contrato de transporte (artigos 233, 234, § 1°, 245), está sujeita aos limites estabelecidos neste Título (artigos 257, 260, 262, 269 e 277)”.

Os limites de indenização estão pois no referido diploma legal relacionados aos passageiros e tripulantes (art.257), à bagagem (art.260), à carga (art.262) e aos terceiros na superfície (art.268).

3. O TRANSPORTE AÉREO COMO RELAÇÃO DE CONSUMO.

Antes de caracterizar o transporte aéreo como relação jurídica de consumo se faz necessário reconhecer que a configuração deste tipo de relação jurídica requer a coexistência de três elementos: consumidor, fornecedor e produto ou serviço.
Quanto ao primeiro elemento, é o que nos oferece maior dificuldade para caracterizá-lo, pois nem sempre se pode afirmar categoricamente que o beneficiário do transporte aéreo é sempre seu consumidor, embora seja sempre seu cliente.
A afirmação acima parte do fato de que o Código de Defesa do Consumidor não estabeleceu apenas um único conceito de consumidor, mas quatro, sendo um geral (art.2º, caput) e três por equiparação (art.2º, § único; art.17 e art.29).
Fornecedor para o CDC é “toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados , que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transporte, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços” (art. 3º). A definição de serviço está presente no art.3º, §2º: “Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.
No que pertine a estes dois outros elementos necessários à configuração do transporte aéreo como relação jurídica de consumo, isto é, os conceitos de fornecedor e serviço, não há dúvida que o multicitado meio de transporte nos revela sua clara identificação com os preceitos do CDC. É o transporte aéreo atividade de prestação se serviço fornecida no mercado de consumo mediante remuneração.
Quanto a este último requisito, o mesmo nos leva a conclusão que não se pode considerar relação de consumo o fato de uma companhia aérea transportar de maneira graciosa passageiros e encomendas.
A regra geral então é que o transporte aéreo se configura como relação jurídica de consumo, ficando as exceções basicamente por conta da não caracterização do usuário como consumidor segundo o CDC.

4. COINCIDÊNCIA DOS CAMPOS DE APLICAÇÃO ENTRE A LEGISLAÇÃO AERONÁUTICA E O CDC – CARACTERIZAÇÃO DO CONFLITO DE NORMAS

Uma vez demonstrada no tópico anterior, a identificação do transporte aéreo como relação jurídica que se qualifica dentro da sistemática da Lei 8.078/90 como relação de consumo, cabe reconhecer que tal conclusão força necessariamente a incidência das normas do referido diploma a tal modalidade de transporte.
Ocorre que a entrada em vigor do estatuto do consumidor nos traz o problema da definição do contexto normativo aplicável ao transporte aéreo, vez que há legislação pretérita a este específica, nacional e internacionalmente, como outrora frisado.
Cotejando o conteúdo do CDC com o do CBA e da Convenção de Varsóvia, percebe-se que há hipótese em que os campos de aplicação desses diplomas além de relevarem coincidência essencial, apresentam-se contraditórios: as regras sobre responsabilidade do transportador. Nos demais pontos, embora se possa apontar coincidência de aplicação, nada há que indique conflito normativo entre os referidos estatutos. Na lição de Antônio Herman V. Benjamim:

“Todo o restante do Código de Defesa do Consumidor não encontra qualquer antagonista (=precedente) seja na Convenção, seja no Código Brasileiro de Aeronáutica. Importa dizer, em temas como o controle das cláusulas abusivas, da publicidade, dos bancos de dados, da cobrança de dívidas e das práticas abusivas (entre elas, o overbooking), o Código de Defesa do Consumidor reina sozinho.”2

A colidência entre o âmbito de aplicação do CDC e da legislação especial relacionada ao transporte aéreo em matéria de responsabilidade civil pelos vícios de qualidade por insegurança e por inadequação pode ser constatada através da cláusulas limitativas de responsabilidade previstas no CBA e na Convenção de Varsóvia. Estes dispositivos restritivos da reparação de danos entram em evidente conflito com preceitos do Código do Consumidor que negam validade a qualquer previsão contratual que limite o dever ressarcitório do transportador aéreo.
Exemplo da contradição apontada é encontrado entre os artigos 262 do Código Brasileiro de Aeronáutica e arts. 6º c/c art. 51, I do Código de Proteção e Defesa do Consumidor.
O artigo 262 do CBA dispõe: “No caso de atraso, perda, destruição ou avaria de carga, ocorrida durante a execução do contrato do transporte aéreo, a responsabilidade do transportador limita-se ao valor correspondente a 3 (três) Obrigações do Tesouro Nacional - OTN por quilo, salvo declaração especial de valor feita pelo expedidor e mediante o pagamento de taxa suplementar, se for o caso (artigos 239, 241 e 244).”

Já o segundo e terceiro dispositivos estatuem:

“Art.6º: São direitos básicos do consumidor:
(...) VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais coletivos e difusos”.

“Art.51: São nulas de pleno direito, entre outra, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos ou serviços ...”.

Temos então no caso em que a prestação de serviço de transporte aéreo caracteriza-se como relação de consumo uma antinomia no ordenamento jurídico brasileiro, ou seja, o conflito estabelecido no caso concreto entre normas jurídicas vigentes e simultâneas.

A solução da mencionada antinomia mostra-se, na verdade, revestida de certo grau de complexidade, não se contentando com a simplória alternativa da revogação de uma dos dispositivos envolvidos no conflito normativo.
O fundamento da referida afirmação consiste no fato de que as normas envolvidas no conflito, isto é; CDC, CBA e Convenção de Varsóvia apresentam elementos ora especiais ora gerais. Se é possível asseverar que no campo subjetivo, o CDC é lex speciali por ser aplicável somente a quem de enquadre na definição de consumidor, no campo material, aqueles últimos diplomas correspondem à legislação especial quanto ao contrato de transporte aéreo.
A determinação da norma prevalente deverá pois, se concentrar em casos concretos, tais como a hipótese ventilada no presente trabalho: responsabilidade civil do transportador aéreo. Procuraremos chegar a uma interpretação que conduza à conservação das normas em conflito. Segundo a lição de Norberto Bobbio:

“O jurista e o juiz tendem, tanto quanto possível, à conservação das normas dadas. É certamente uma regra tradicional da interpretação jurídica que o sistema deve ser obtido com a menor desordem, ou, em outras palavras, que a exigência do sistema não deve acarretar prejuízo ao princípio da autoridade, segundo o qual as normas existem pelo único fato de terem sido estabelecidas”. 3

4.1. ARGUMENTOS A FAVOR DA PREVALÊNCIA DA APLICAÇÃO DO CDC FRENTE À LEGISLAÇÃO AERONÁUTICA.

a) O CDC atende ao postulado constitucional da defesa do consumidor. Com efeito, a Norma Ápice de 1988 no seu art. 5º, XXXII declara que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”. Já o art. 170, VI do Estatuto Fundamental reza que: “A ordem econômica (...) tem por fim assegurar a todos existência digna (...) observados os seguintes princípios: (...) VI – defesa do consumidor.
É importante nesse ponto, ressaltar que dentro da linha mestra do direito contemporâneo atual, reconhece-se nos mandamentos constitucionais, não apenas condicionamento e determinante na elaboração das leis. Impõe a Magna Carta também princípios a serem observados pelo Poder Público, assim como uma força modificadora, por via interpretativa das leis já existentes no ordenamento positivo. É a chamada “força normativa da Constituição”, expressão cunhada da obra do mesmo nome do jurista alemão Konrad Hesse.
Segundo o referido jurista:

“Embora a Constituição não possa, por si só, realizar nada, ela pode impor tarefas. A Constituição transforma-se em força ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir a disposição de orientar a própria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se, a despeito de questionamentos e reservas provenientes do juízo de conveniência, se puder identificar a vontade de concretizar essa ordem. Concluindo, pode-se afirmar que a Constituição converter-se-á em força ativa se fizerem-se presentes, na consciência geral – particularmente, na consciência dos principais responsáveis pela ordem constitucional -, não só a vontade de (Wille zur Macht), mas também a vontade de Constituição (Wille zur Verfassung)”.4
A Constituição de 1988 presume a condição do consumidor de parte mais vulnerável na relação de consumo, justificando em termos infraconstitucionais tratamento diferenciado para aquele. A lei 8.078/90 (CDC) na medida em que tem por objetivo o reequilíbrio das relações de consumo, assegurando para tanto ao consumidor diversos direitos, cumpre as determinações constitucionais.

b) Os dispositivos limitativos da responsabilidade constantes no Código Brasileiro de Aeronáutica e na Convenção de Varsóvia são contrários aos postulados constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) e do acesso ao Judiciário (art. 5º, XXXV). A Carta Política de 1988 estatui:
“Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
(...)
III - a dignidade da pessoa humana (...)”.

A referência à dignidade da pessoa humana no citado artigo na dicção de doutrina constitucional pátria “parece conglobar em si todos aqueles direitos fundamentais, quer sejam os individuais clássicos, quer sejam os de fundo econômico e social”.5
A dignidade da pessoa humana pode ser ofendida de diversas maneiras. A legislação aeronáutica, ao fixar teto reparatório quanto à responsabilidade do transportador aéreo, abstrai o valor real da vida humana. O CDC, ao contrário, consagrou expressamente como princípio da Política Nacional das Relações de Consumo no art. 4º, “caput”, o respeito à dignidade, saúde e segurança do consumidor de produtos ou de serviços.
Já no art.5º, inciso XXXV, o Estatuto Supremo dispõe: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
O princípio do acesso ao judiciário (CF/88,), que se constitui em síntese na possibilidade de todos terem acesso à justiça para postular tutela jurisdicional preventiva ou reparatória relativamente a um direito, resta lesado pelas disposições limitativas de responsabilidade do CBA e da Convenção por frustrarem ou mesmo restringirem a apreciação pelo juiz do dano sofrido pelo consumidor. O magistrado se vê, dessa forma, impedido de julgar parcialmente as lesões sofridas pela vítima.
Percebe-se dessa forma, que enquanto o CDC concretiza a proteção do consumidor, assegurando plena reparação dos danos provindos da relação de consumo e harmonizando-se com os arts. 5º XXXII e 170, VI da Constituição de 1988, o CBA e a Convenção de Varsóvia além de violarem os mencionados dispositivos constitucionais por limitarem responsabilidade civil do transportador aéreo, ofendem, como acima comentado, igualmente os arts. 1º, III, e 5º, XXXVII da Lei Fundamental de 1988. Nessa matéria, portanto, tanto o CBA quanto a Convenção são contrários à ordem pública constitucional brasileira, o que nos leva a concluir que os dispositivos restritivos destes estatutos não foram recepcionados pela CF/88, estando, pois, revogados.

c) Descabe a assertiva de que a Convenção de Varsóvia por ser Tratado Internacional recebido pelo ordenamento jurídico brasileiro goza de superioridade diante das demais normas jurídicas nacionais. A referida alegação, por vezes utilizada no passado, não subsiste quando confrontada com outros argumentos.
Em primeiro lugar, a Constituição de 1988 admite que tratados incorporados ao direito pátrio apenas ampliem direitos e garantias expressos naquela Carta Política, conforme previsão do seu art. 5º, §2º. No caso da Convenção de Varsóvia, recebida no ordenamento brasileiro por intermédio do Dec.20.704/31, há clara incompatibilidade, consoante se expôs linhas acima, dos preceitos dos arts. 5º XXXII e 170, VI. Além disso, o CDC decorre de determinação expressa da própria Constituição (art.48 do ADCT).
Considerar que nosso ordenamento jurídico confere “status” hierárquico superior aos tratados a ele incorporados frente às leis infraconstitucionais seria, no caso da Convenção de Varsóvia, subverter ditames constantes na própria Magna Carta, ante a colisão de parte dos preceitos daquele pacto internacional com as prescrições constitucionais.
Em segundo lugar, O Supremo Tribunal Federal assentou através do REsp. 80.004 o entendimento de que os tratados no momento em que são incorporados no ordenamento jurídico brasileiro subordinam-se à Constituição, passando a possuir o mesmo peso da legislação ordinária. Conseqüentemente, a norma posterior, desde que incompatível com certa disposição convencional, sobre ela tem primazia. Tal é o caso do CDC e da Convenção de Varsóvia (Dec.20.704/31).

d) O CDC prevalece sobre o CBA por ser lei mais nova. É sabido que as regras fundamentas para a solução das antinomias são três: o critério cronológico, o critério hierárquico e o critério da especialidade.6
O critério cronológico é chamado também de lex posterior e tem por base a prevalência da norma posterior no caso de duas normas serem incompatíveis. A utilização da mencionada regra é válida ante a incompatibilidade do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) e do Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei nº 7565/86), dando primazia de aplicação ao primeiro diploma por ser legislação mais recente na regulamentação da responsabilidade civil do transportador aéreo.

5. CONCLUSÕES

De todo o exposto, conclui-se que o transporte aéreo embora possua disciplina legal específica tanto no âmbito nacional como internacional, sofre no campo da responsabilidade civil a incidência dos preceitos da Lei 8.078/90 (Código de Proteção e Defesa do Consumidor). O aparente conflito normativo que se estabelece quanto ao tema da responsabilidade civil entre a legislação específica do transporte aeronáutico e o CDC, resolve-se a favor deste último diploma, uma vez que, dentre outras razões, a defesa do consumidor pela Lei 8.078/90 vem a concretizar efetivamente um princípio da ordem econômica brasileira esculpido no art.170, V, da CF/88, além de estar expressamente previsto no texto da Magna Carta como direito fundamental no art.5º, XXXII.

1 A Legislação Aplicável ao Transporte Aéreo Internacional. Revista Brasileira de Direito Aeroespacial, Rio de Janeiro, n. 75, p. 33-40, nov.1998.

2 O Transporte Aéreo e o Código de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, Rio de Janeiro, n. 26, p. 36, abr./jun. 1998.pág. 40.

3 BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico.Editora Polis, 2a reeimpresão.,1991.

4 HESSE. Konrad. A Força Normativa da Constituição (Die normative Kraft der Verfassung), Porto Alegre: Sergio Fabris, 1991.

5 Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins. Comentários à Constituição do Brasil. 1º Vol., Saraiva, 1988, pág. 425.

6 Bobbio, ob. cit., pág.92.

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