estabelecendo as regras de conduta de todos
os seres humanos, mesmo antes de nascer, dada a atenção
dispensada aos direitos do nascituro, até depois de
sua morte, ao fixar o destino a ser dado aos bens deixados
pelo falecido, sendo assim, a lei por excelência da
sociedade civil.
Como se sabe, o novo Código Civil teve uma longa tramitação
no Congresso Nacional, pois foi no longínquo ano de
1975 que o Presidente Costa e Silva submeteu à apreciação
da Câmara dos Deputados o Projeto de Lei n.634-D, com
base em trabalho elaborado por uma Comissão de sete
membros, da qual tive a honra de ser o Coordenador Geral.
Coube-me a missão inicial de estabelecer a estrutura
básica do Projeto, com uma Parte Geral e cinco Partes
Especiais, convidando para cada uma delas o jurista que me
pareceu mais adequado, tendo todos em comum as mesmas idéias
gerais sobre as diretrizes a serem seguidas. A experiência
longamente vivida veio confirmar o acerto da escolha dos nomes
de José Carlos Moreira Alves, Agostinho Alvim, Silvio
Marcondes, Erbert Chamoun, Clóvis do Couto e Silva
e Torquato Castro, respectivamente relatores da Parte Geral,
do Direito das Obrigações, do Direito de Empresa,
do Direito das Coisas, do Direito de Família e do Direito
das Sucessões.
Todos eles uniam ao valor do saber e da experiência
pessoais a predisposição a examinar objetiva
e serenamente as críticas feitas ao próprio
trabalho, quer por outros juristas, quer por instituições
especializadas, o que explica as quatro redações
que teve o Projeto, todas publicadas no Diário Oficial
da União, em 1972, 1973, 1974 e, por fim, 1975, para
conhecimento de todos os interessados.
Como se vê, não estamos perante uma obra redigida
por um legislador solitário, por um Sólon ou
Licurgo, como se deu para Atenas e Esparta, mas sim perante
uma “obra transpessoal”, submetida que foi a sucessivas
revisões.
Se considerarmos que, depois, houve a apreciação
de mais de mil emendas na Câmara dos Deputados, e de
mais de quatrocentas no Senado Federal, com novo retorno à
Câmara dos Deputados, para novos estudos e discussões,
pode-se proclamar o caráter coletivo que veio assumindo
o Projeto, não se perdendo, ao longo de mais de três
décadas, oportunidade alguma para atualiza-lo, em razão
de fatos e valores supervenientes, como se deu, por exemplo,
com as profundas alterações que a Constituição
de 1988 introduziu em matéria de Direito de Família.
É difícil, em poucos minutos, enumerar as mudanças
operadas pela nova codificação em todos os setores
da vida civil, sendo mais aconselhável mostrar quais
foram os princípios que presidiram a sua elaboração,
pois, como bem observou Tomás Kuhn, as mais relevantes
conquistas científicas dependem sempre dos novos paradigmas
que as condicionaram. Somente assim é que tomamos ciência
do progresso representado pelas alterações realizadas
na legislação do País.
Antes, porém, de fazer essa exposição,
seja-me permitido esclarecer qual foi minha participação
pessoal na feitura do Projeto, a começar pela tarefa
de reunir, em unidade sistemática, as partes atribuídas
a cada um dos demais membros da Comissão. Tratava-se,
em suma, de coordenar entre si os Projetos parciais, de modo
a não haver divergências ou conflitos de idéias.
É claro que, nessa delicada tarefa, não podia
deixar de formular propostas substitutivas ou de oferecer
emendas aditivas para preencher possíveis lacunas.
Com a morte de Agostinho Alvim, Silvio Marcondes, Clóvis
do Couto e Silva e Torquato Castro, pareceu-me preferível
substituí-los perante o Congresso Nacional, continuando
José Carlos Moreira Alves a colaborar ativa e proficientemente
no tocante à Parte Geral. O volume publicado pelo Ministério
da Justiça, em 1984, sobre as Emendas da Câmara,
e o t. II editado pelo Senado Federal, em 1988, sobre o Projeto,
são essenciais para se ter idéia da imensa colaboração
prestada ao Congresso pelos membros da Comissão por
mim presidida. II DIRETRIZES SEGUIDAS NA ELABORAÇÃO
DO ANTEPROJETO
Foi criada, em 1969, uma “Comissão Revisora e
Elaboradora do Código Civil”, na esperança
de ser aproveitada a maior parte do Código Civil de
1916. Todavia, verificou-se logo a inviabilidade desse desideratum,
não podendo deixar de prevalecer a reelaboração,
uma vez que a experiência, ou seja, a análise
progressiva da matéria veio revelando que novos princípios
ou diretrizes deveriam nortear a codificação.
Por outro lado, em se tratando de um trabalho sistemático,
a alteração feita em um artigo ou capítulo
repercute necessariamente em outros pontos do Projeto.
Daí ficarem assentes estas diretrizes:
A. Preservação do Código vigente sempre
que possível, não só pelos seus méritos
intrínsecos, mas também pelo acervo de doutrina
e de jurisprudência que em razão dele se constituiu.
B. Impossibilidade de nos atermos à mera revisão
do Código Bevilaqua, dada a sua falta de correlação
com a sociedade contemporânea e as mais significativas
conquistas da Ciência do Direito;
C. Alteração geral do Código atual no
que se refere a certos valores considerados essenciais, tais
como o de eticidade, de socialidade e de operabilidade;
D. Aproveitamento dos trabalhos de reforma da Lei Civil, nas
duas meritórias tentativas feitas, anteriormente, por
ilustres jurisconsultos, primeiro por Hahneman Guimarães,
Orozimbo Nonato e Philadelpho de Azevedo, com o anteprojeto
do “Código das Obrigações”;
e, depois, por Orlando Gomes e Caio Mario da Silva Pereira,
com a proposta de elaboração separada de um
Código Civil e de um Código das Obrigações,
contando com a colaboração, neste caso, de Silvio
Marcondes, Theóphilo de Azevedo Santos e Nehemias Gueiros.
E. Firmar a orientação de somente inserir no
Código matéria já consolidada ou com
relevante grau de experiência crítica, transferindo-se
para a legislação especial aditiva o regramento
de questões ainda em processo de estudo, ou, que, por
sua natureza complexa, envolvem problemas e soluções
que extrapolam do Código Civil;
F. Dar nova estrutura ao Código, mantendo-se a Parte
Geral – conquista preciosa do Direito brasileiro, desde
Teixeira de Freitas – mas com nova ordenação
da matéria, a exemplo das mais recentes codificações;
G. Não realizar, propriamente, a unificação
do Direito Privado, mas sim do Direito das Obrigações
– de resto já uma realidade operacional no País
– em virtude do obsoletismo do Código Comercial
de 1850 – com a conseqüente inclusão de
mais um Livro na Parte Especial, que, de início, se
denominou “Atividades Negociais”, e, posteriormente,
“Direito de Empresa”.
Essa estrutura não sofreu alteração nas
duas Casas do Congresso Nacional, não obstante as inúmeras
emendas oferecidas ao Projeto original nº 634, enviado
pelo Governo em 1975, após estudo pela Comissão
Revisora das mudanças ou propostas aditivas feitas
por juristas de todo o País, bem como por entidades
de classe e até mesmo por leigos em Direito. A todas
as sugestões foi dada a devida atenção,
de tal modo que, em virtude sobretudo das modificações
havidas na Câmara dos Deputados e no Senado Federal,
o Projeto nº 118/84, aprovado finalmente na Câmara,
se acha plenamente atualizado, inclusive quanto às
inovações introduzidas pela Constituição
de 1988 no concernente ao Direito de Família, como
oportunamente se exporá.
III OS TRÊS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS
ETICIDADE – Procurou-se superar o apego do Código
criado por Beviláqua ao formalismo jurídico,
fruto, a um só tempo, da influência recebida
a cavaleiro dos séculos 19 e 20, do Direito tradicional
português e da Escola germânica dos pandectistas,
aquele decorrente do trabalho empírico dos glozadores;
esta dominada pelo tecnicismo institucional haurido na admirável
experiência do Direito Romano.
Não obstante os méritos desses valores técnicos,
não era possível deixar de reconhecer, em nossos
dias, a indeclinável participação dos
valores éticos no ordenamento jurídico, sem
abandono, é claro, das conquistas da técnica
jurídica, que com aqueles deve se compatibilizar.
Daí a opção, muitas vezes, por normas
genéricas ou cláusulas gerais, sem a preocupação
de excessivo rigorismo conceitual, a fim de possibilitar a
criação de modelos jurídicos hermenêuticos,
quer pelos advogados, quer pelos juízes, para contínua
atualização dos preceitos legais.
Nesse sentido, temos, em primeiro lugar, o Art. 113, na Parte
Geral, segundo o qual ”Os negócios jurídicos
devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos
do lugar de sua celebração.”
E mais este:
Art. 187. Comete ato ilícito o titular de um direito
que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites
impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé
ou pelos bons costumes.”
Lembro como outro exemplo o Artigo nº 422 que dispõe
quase como um prolegômeno a toda à teoria dos
contratos, a saber: “Art. 422. Os contratantes são
obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato,
como em sua execução, os princípios de
probidade e boa-fé.”
Freqüente é no Projeto a referência
à probidade e a boa-fé, assim como á
correção (corretezza) ao contrário do
que ocorria no antigo Código, demasiado parcimonioso
nessa matéria, como se tudo pudesse ser regido por
determinações de caráter estritamente
jurídicas.
A SOCIALIDADE – É constante o objetivo do novo
Código no sentido de superar o manifesto caráter
individualista da Lei anterior, feita para um País
ainda eminentemente agrícola, com cerca de 80% da população
no campo.
Hoje em dia, vive o povo brasileiro nas cidades, na mesma
proporção de 80%, o que representa uma alteração
de 180 graus na mentalidade reinante, inclusive em razão
dos meios de comunicação, como o rádio
e a televisão. Daí o predomínio do social
sobre o individual.
Alguns dos exemplos dados já consagram, além
da exigência ética, o imperativo da socialidade,
como quando se declara a função social do contrato
na seguinte forma:
”Art. 421. A liberdade de contratar será exercida
em razão e nos limites da função social
do contrato.”
Por essa razão, em se tratando de contrato de adesão,
estatui o Art. 422 o seguinte:
”Art. 422. Quando houver no contrato de adesão
cláusulas ambíguas ou contraditórias,
dever-se-á adotar a interpretação mais
favorável ao aderente.”
No caso de posse, superando as disposições até
então universalmente seguidas, que distinguem apenas
entre a posse de boa e a de má-fé, o Código
leva em conta a natureza social da posse da coisa para reduzir
o prazo de usucapião, o que constitui novidade relevante
na tela do Direito Civil.
Assim é que, conforme o Art. 1.238, é fixado
o prazo de 15 anos para a aquisição da propriedade
imóvel, independentemente de título e boa-fé,
sendo esse prazo reduzido a dez anos “se o possuidor
houver estabelecido no imóvel a sua moradia, ou nele
realizado obras ou serviços de caráter produtivo.”
Por outro lado, pelo Art. 1.239, bastam cinco anos ininterruptos
para o possuidor, que não seja proprietário
de imóvel rural ou urbano, adquirir o domínio
de área em zona rural não superior a cinqüenta
hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua
família, tendo nele sua moradia. Para tanto basta que
não tenha havido oposição.
O mesmo sentido social caracteriza o Art. 1.240, segundo o
qual, se alguém “possuir”, como sua, área
urbana até duzentos e cinqüenta metros quadrados,
por cinco anos ininterruptos, e sem oposição,
utilizando-a para sua moradia e de sua família, adquirir-lhe-á
o domínio, desde que não seja proprietário
de outro imóvel.”
Um magnífico exemplo da preponderância do princípio
de socialidade é dado pelo Art. 1.242, segundo o qual”
adquire também a propriedade do imóvel aquele
que, contínua e incontestavelmente, com justo título
e boa-fé, o possuir por dez anos”.
Esse prazo é, porém, reduzido a cinco anos”
se o imóvel houver sido adquirido onerosamente, com
base em transcrição constante do registro próprio,
cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem
estabelecido sua moradia, ou realizado investimento de interesse
social e econômico.” Não vacilo em
dizer que tem caráter revolucionário o disposto
nos parágrafos 4º e 5º do Art. 1.228, determinando
o seguinte:
”§ 4º - O proprietário também
pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado
consistir em extensa área, na posse ininterrupta e
de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável
número de pessoas, e estas nela tiverem realizado,
em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados
pelo juiz de interesse social e econômico relevante.”
§ 5º - No caso do parágrafo antecedente,
o juiz fixará a justa indenização devida
ao proprietário; pago o preço, valerá
a sentença como título para a transcrição
do imóvel em nome dos possuidores.”
Como se vê, é conferido ao juiz poder expropriatório,
o que não é consagrado em nenhuma legislação.
A OPERABILIDADE – Muito importante foi a decisão
tomada no sentido de estabelecer soluções normativas
de modo a facilitar sua interpretação e aplicação
pelo operador do Direito.
Nessa ordem de idéias, o primeiro cuidado foi
eliminar as dúvidas que haviam persistido durante a
aplicação do Código anterior.
Exemplo disso é o relativo à distinção
entre prescrição e decadência, tendo sido
baldados os esforços no sentido de verificar-se quais
eram os casos de uma ou de outra, com graves conseqüências
de ordem prática.
Para evitar esse inconveniente, resolveu-se enumerar, na Parte
Geral, os casos de prescrição, em numerus clausus,
sendo as hipóteses de decadência previstas em
imediata conexão com a disposição normativa
que a estabelece. Assim é, por exemplo, após
o artigo declarar qual a responsabilidade do construtor de
edifícios pela higidez da obra, é estabelecido
o prazo de decadência para ser ela exigida.
Por outro lado, pôs-se termo a sinonímias que
possam dar lugar a dúvidas, fazendo-se, por exemplo
distinção entre associação e sociedade,
Destinando-se aquela para indicar as entidades de fins não
econômicos, e esta para designar as de objetivos econômicos.
Não menos relevante é a resolução
de lançar mão, sempre que necessário,
de cláusulas gerais, como acontece nos casos em que
se exige probidade, boa-fé ou correção
(corretezza) por parte do titular do direito, ou quando é
impossível determinar com precisão o alcance
da regra jurídica. É o que se dá, por
exemplo, na hipótese de fixação de aluguel
manifestamente excessivo, arbitrado pelo locador e a ser pago
pelo locatário que, findo o prazo de locação,
deixar de restituir a coisa, podendo o juiz, a seu critério,
reduzi-lo, ou verbis:
Art. 575, parágrafo único – “Se
o aluguel arbitrado for manifestamente excessivo, poderá
o juiz reduzi-lo, mas tendo sempre em conta o seu caráter
de penalidade”.
São previstos, em suma, as hipóteses, por assim
dizer, de “indeterminação do preceito”,
cuja aplicação in concreto caberá ao
juiz decidir, em cada caso ocorrente, à luz das circunstâncias
ocorrentes, tal como se dá por exemplo, quando for
indeterminado o prazo de duração do contrato
de agência, e uma das partes decidir resolvê-lo
mediante aviso prévio de noventa dias, fixando tempo
de duração incompatível com a natureza
e o vulto do investimento exigido do contratante, cabendo
ao juiz decidir sobre sua razoabilidade e o valor devido,
em havendo divergência entre as partes, consoante dispõe
o Art. 720 e seu parágrafo único. Somente assim
se realiza o direito em sua concretude, sendo oportuno lembrar
que a teoria do Direito concreto, e não puramente abstrato,
encontra apoio de jurisconsultos do porte de Engisch, Betti,
Larenz, Esser e muitos outros, implicando maior participação
decisória conferida aos magistrados.
Como se vê, o que se objetiva alcançar é
o Direito em sua concreção, ou seja, em razão
dos elementos de fato e de valor que devem ser sempre levados
em conta na enunciação e na aplicação
da norma.
Nessa ordem de idéias, merece menção
o § 1o do Art. 1240, o qual estatui que, no caso de usucapião
de terreno urbano, ”O título de domínio
e a concessão de uso serão conferidos ao homem
ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado
civil”.
Atende-se, assim, à existência da união
estável, considerada nova entidade familiar.
Observo, finalmente, que a Comissão optou por uma linguagem
precisa e atual, menos apegada a modelos clássicos
superados, mas fiel aos valores de correção
e de beleza que distinguem o Código Civil anterior.
IV OUTRAS DIRETRIZES
Não creio ser necessário desenvolver argumentos
justificadores da manutenção da Parte Geral,
que é da tradição do Direito pátrio,
desde Teixeira de Freitas e Clóvis Beviláqua,
independentemente da influência depois consagradora
da tese pelo Código Alemão de 1.900. Bastará
lembrar a resistência oposta pela grande maioria de
nossos juristas quando se quis elaborar um Código Civil,
por sinal que restrito, sem a Parte Geral, destinada a fixar
os parâmetros do ordenamento jurídico civil.
É ela que estabelece as normas sobre as pessoas e os
“direitos da personalidade”, que estão
na base das soluções normativas depois objeto
da Parte Especial. Merece encômios essa providência
de incluir disposições sobre os direitos da
personalidade, uma vez que a pessoa é o valor-fonte
de todos os valores jurídicos.
Outra iniciativa louvável foi a disciplina específica
dos negócios jurídicos que são os atos
jurídicos de mais freqüente ocorrência,
expressão por excelência da fonte negocial, ao
lado das três outras fontes do direito, as leis, os
usos e costumes e a jurisprudência.
Quanto à Parte Especial, preferiu-se seguir uma seqüência
mais lógica, situando-se o Direito das Obrigações
como conseqüência imediata do antes estabelecido
para os atos e negócios jurídicos, não
sendo demais acentuar que há disciplina conjunta das
obrigações civis e mercantis, o que, repito,
já constitui orientação dominante em
nossa experiência jurídica, em virtude do superamento
do vetusto Código Comercial de 1850, com efeito, já
o Direito Comercial se baseia no Código Civil.
Do Direito das Obrigações se passa ao Livro
que trata do Direito de Empresa, o qual, a bem ver, se refere
a toda a vida societária, com remissão à
legislação especial sobre sociedades anônimas
e sobre cooperativas, por abrangerem questões que extrapolam
a Lei Civil.
Quanto ao termo Direito de Empresa, cabe assinalar que, graças
a uma figura de metonímia, ou, por melhor dizer, de
sinédoque: está aí a palavra empresa
significando uma parte pelo todo que é o Direito da
Sociedade. Fomos levados a essa opção, por se
cuidar mais, no citado Livro, da sociedade empresária,
estabelecendo apenas os requisitos gerais da sociedade simples,
objeto da diversificada legislação relativa
aos múltiplos tipos das sociedades não empresariais.
Passa-se, a seguir, a tratar da disciplina do Direito das
Coisas, do Direito de Família e do Direito das Sucessões.
No que se refere ao Direito de Família, merece realce
a distinção feita, por iniciativa de Clóvis
Couto e Silva, entre o Direito Pessoal e o Patrimonial de
Família, o que veio trazer mais limpidez ao texto.
O regramento da união estável ficou para o final,
para ser apreciada sob os dois mencionados aspectos, obedecido
rigorosamente o disposto na Constituição.
INOVAÇÕES NO DIREITO DE FAMÍLIA
Cabe lembrar que, aprovado o Projeto na Câmara dos Deputados
e enviado ao Senado, foram neste apresentadas cerca de 400
emendas, a maior parte pertinentes ao Direito de Família,
de autoria do saudoso senador Nelson Carneiro.
Com a convocação da Assembléia Nacional
Constituinte, entendeu o Senado de suspender a tramitação
do Projeto do Código Civil, para aguardar possíveis
alterações nessa matéria. Na realidade,
porém, ocorreram mudanças substanciais tão-somente
no Direito de Família, instaurando a igualdade absoluta
dos cônjuges e dos filhos, com a supressão do
pátrio poder, que, por sugestão minha, passou
a denominar-se “poder familiar”.
É claro que essas alterações importaram
na emenda de vários dispositivos, substituindo-se,
por exemplo, pelo termo “ser humano” a palavra
genérica “homem” anteriormente empregada.
Mais importante, porém, foram as novas regras que vieram
estabelecer efetiva igualdade entre os cônjuges e os
filhos, inclusive nesse sentido, o cônjuge passou a
ser também herdeiro, em virtude da adoção
de novo regime geral de bens no casamento, o da comunhão
parcial, corrigindo-se omissão existente no Direito
das Sucessões.
Por outro lado, o Projeto vem disciplinar melhor a união
estável como nova entidade familiar, que, de conformidade
com o § 3o do Art. 226 da Constituição,
só pode ser entre o homem e a mulher. Com a redação
dada à matéria, não há confusão
possível com o concubinato, visto como, nos termos
da citada disposição constitucional, a lei deve
facilitar a conversão da união estável
em casamento.
Não é demais ponderar, que, no tocante à
igualdade dos cônjuges e dos filhos, o disposto na nova
Carta Magna representou adoção das emendas oferecidas
pelo senador Nelson Carneiro, o que facilitou o pronunciamento
da Câmara Alta, ao depois completado pela Câmara
dos Deputados, graças à oportuna alteração
do Regimento do Congresso Nacional.
Eis aí, em largos traços, qual é o espírito
do novo Código Civil, com alguns exemplos de suas principais
inovações.
Após tantos anos de trabalho e dedicação
– sem se perceber qualquer remuneração
do Estado – o nosso sentimento maior é o do dever
cumprido. |
