Algumas considerações sobre a responsabilidade civil por danos morais causados ao consumidor
Cynara Monteiro Mariano

1. Introdução. 2. Da presunção da ocorrência de prejuízos decorrentes do dano moral. 3. Da quantificação da indenização pelo dano moral: caráter compensatório, punitivo e desestimulador.

1. Introdução.

Nas relações de consumo que vêm sendo estabelecidas nos últimos tempos entre empresas pertencentes a grandes grupos econômicos, instituições bancárias, educacionais etc, e os usuários de seus serviços (os consumidores), são perpetrados quase que diariamente danos de ordem material e moral à classe consumidora, danos esses que não vêm tendo o devido tratamento pelo Poder Judiciário, quando do julgamento das demandas de reparação e indenização por responsabilidade civil.

Mormente, em se tratando do dano moral causado ao consumidor pela má ou defeituosa prestação do serviço, as empresas vêm conseguindo desestimular os magistrados no tocante ao arbitramento do quantum indenizatório, sob o pálio argumento de que uma simples aflição moral ou psíquica não pode conferir à vítima o direito a uma mudança de classe social ou a um incremento substancial de seu patrimônio. É a já conhecida tese da reparabilidade mínima, que infelizmente vem sendo acolhida pelos tribunais brasileiros, operando um completo desvirtuamento das finalidades da indenização por responsabilidade civil, quais sejam, o dúplice caráter de punição à conduta do ofensor e de recompensa à vítima pelo dano sofrido.

Por outro lado, o dano moral também deixa de ser corretamente quantificado em virtude do argumento (já bastante ultrapassado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça) de que o consumidor não sofreu prejuízos concretos, isto é, que ele não logrou comprovar em juízo os prejuízos decorrentes da dor moral que lhe foi acometida.

Como é sabido, os requisitos para a caracterização da existência do dever de indenizar são a ação ou omissão danosa (dolosa ou culposa, ou até mesmo independentemente da averiguação de culpa), a relação de causalidade e a ocorrência efetiva do dano.

No entanto, em se tratando de dano puramente moral ou extrapatrimonial, a doutrina civilista e a jurisprudência pátria desde há muito entendem que o dever de reparação prescinde da comprovação da efetiva ocorrência dos prejuízos dele decorrentes. Isso porque a ocorrência do prejuízo, nesses casos, é presumida.

Corroborando o que ora se afirma, Maria Cristina da Silva Carmignani, em trabalho publicado na Revista do Advogado n.º 49, editada pela conceituada “Associação dos Advogados de São Paulo”, ensina que:

... A concepção atual da doutrina orienta-se no sentido de que a responsabilidade de indenização do agente opera-se por força do simples fato da violação (danun in re ipsa). Verificado o evento danoso, surge a necessidade da reparação, não havendo que se cogitar de prova do dano moral, se presentes os pressupostos legais para que haja a responsabilidade civil (nexo de causalidade e culpa). (grifou-se)

A presunção da ocorrência de prejuízos advindos do dano moral também é entendimento dominante do Superior Tribunal de Justiça, fazendo-se bastante oportuno, como exemplo, transcrever-se excerto do voto proferido pelo Exm.° Sr. Ministro César Asfor Rocha, Relator do RESP n.º 173.124/RS, in litteris:

... na concepção moderna da reparação do dano moral prevalece a orientação de que a responsabilização do agente se opera por força do simples fato da violação, de modo a tornar-se desnecessária a prova do prejuízo em concreto. (...)
O dano moral ocorre “in re ipsa”, vale dizer, do próprio registro de fato inexistente, bastando a constatação de ato ilícito para concretizar o direito à reparação.1 (grifos nossos)

Outro argumento que também vem sendo acolhido pelos tribunais brasileiros, de modo a operar um arbitramento do dano em patamares cada vez mais irrisórios, tem sido o de que os ofensores, nas relações de consumo, não infringem propriamente um dever previsto em lei ou sequer violam um dever contratual, sendo o dano oriundo tão-somente de defeitos na prestação de serviços, o que não autorizaria (na ótica desse argumento) a fixação da indenização em valores significativos.

Ora, é verdade que muitas vezes a ilicitude do ato praticado pelos produtores e/ou fornecedores de serviços à classe consumidora não representa uma violação ao direito positivo, mas também é verdade que implica uma violação a um princípio jurídico que estabelece o dever, dirigido a todos, de não prejudicar alguém.

Com efeito, não apenas as condutas que malferem as normas de direito positivadas ensejam o dever de reparação, pois os atos que, embora sem infringir um dever objetivo, importarem em lesão a bem jurídico, ainda que subjetivo, também obrigam a reparação.

Cite-se, sobre o assunto, o entendimento de José de Aguiar Dias, in verbis:

Partindo-se do princípio geral de que a culpa se corporifica em ato ilícito e este é a violação de um dever preexistente, passa-se a verificação de que este dever tanto pode ser de ordem legal, como um preceito de ordem moral determinado ou uma obrigação geral de não prejudicar, ou, ainda, um dever contratual.2

Inclusive, como esclarece o art. 14 e parágrafo primeiro do Código de Defesa do Consumidor, a responsabilidade dos produtores e/ou fornecedores de serviços também resta caracterizada pela prestação defeituosa, entendida por aquela que não correspondeu às expectativas do consumidor.

Sendo assim, toda vez que as pessoas jurídicas, que destinam ao público produtos ou serviços, não traduzirem fielmente as expectativas de qualidade reveladas pela propaganda ou pelos anúncios, ou até mesmo, pela boa reputação no mercado, ocorre o defeito na prestação do serviço, de modo a caracterizar a responsabilidade de seus fornecedores.

Por fim, vale esclarecer ainda que, estabelecida a relação de consumo, a responsabilidade dos produtores e/ou fornecedores de serviços pelos danos causados ao consumidor, nos termos do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, independe da averiguação de culpa, pelo o que os requisitos à caracterização do dever de indenizar, nesse caso, ficam reduzidos a apenas dois: a existência do dano e do nexo de causalidade.

2. Da Presunção da Ocorrência do Dano Moral

Foi dito acima que a doutrina e a jurisprudência pátrias entendem, já há bastante tempo, que o dever de reparação pelos danos puramente morais não exige a prova da ocorrência do dano e da extensão dos prejuízos dele decorrentes. Em outras palavras, o entendimento é de que a ocorrência dos prejuízos de ordem moral, nesses casos, se presume.

E assim o é porque os juristas, atentos à dificuldade de se comprovar uma dor que atinge o patrimônio psíquico do indivíduo, que muitas vezes sequer é perceptível pelos sentidos, cuidaram de estabelecer a presunção da ocorrência do dano extrapatrimonial no intuito de evitar que os titulares do direito subjetivo lesado se vissem impedidos de postular a reparação por carência de prova, restando a dor moral, assim, “inindenizável”.

Por outro lado, não se exigem maiores esforços para se vislumbrar o prejuízo de natureza emocional que condutas abusivas ou negligentes possam causar a outrem. É como diz Clayton Reis: “o fato é que toda e qualquer manifestação que resulte em desequilíbrio ao bem-estar das pessoas representa um dano de natureza íntima.”3

E continua ainda o referido jurista:

Ora, todo mal causado ao estado ideal das pessoas, resultando mal-estar, desgostos, aflições, interrompendo-lhes o equilíbrio psíquico, constitui causa eficiente para a obrigação de reparar o dano moral ....
Por outro lado, negar a reparação dos danos morais, sob os mais diversos fundamentos, é negar a existência de um patrimônio ideal das pessoas, ou, pelo menos, a não aceitação de que todos os seres humanos são detentores de valores espirituais.4

Portanto, não haveria como o dano puramente moral restar irreparado em virtude da ausência de prova, logo o dano moral a quem a jurisprudência atribui a maior importância, exempli gratia:

Todo e qualquer dano causado a alguém, ou ao seu patrimônio, deve ser indenizado, de tal obrigação não se excluindo o mais importante deles, que é o dano moral, que deve ser autonomamente levado em conta.5

Em verdade, a tese da reparabilidade plena dos danos morais, embora já admitida pela doutrina majoritária anteriormente à Constituição Federal de 1988 (art. 5.°, inciso X), consolidou-se de forma definitiva somente após o preceito constitucional.

De fato, a regra clássica da responsabilidade civil, que até então tinha por fundamento o art. 159 do Código Civil de 1916, não contemplava expressamente a reparação pelo dano puramente moral, mas também não a excluía.

Felizmente, a Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (o novo Código Civil Brasileiro), já em vigor, no intuito de harmonizar a legislação infraconstitucional com a Carta Magna e positivando também o entendimento doutrinário e jurisprudencial de décadas, incluiu, em seu artigo 186, a expressa menção à reparabilidade dos danos puramente morais.

De modo que deve ser afastada qualquer interpretação que sirva de obstáculo à indenização pelo dano moral, ainda que não se verifique a prova cabal da ocorrência efetiva do dano, merecendo prevalecer, outrossim, o entendimento da presunção, como já dito acima, que é o que mais se coaduna com a vontade do legislador, tanto o constituinte (e de já de há quase quinze anos completos de vigência da CF/88) como, agora, o ordinário.

3. Da Quantificação da Indenização pelo Dano Moral: Caráter Compensatório, Punitivo e Desestimulador

Conforme dito em linhas anteriores, nos dias atuais não existe qualquer obstáculo à plena reparabilidade dos danos puramente morais. Uma única dificuldade que ainda se apresenta é na fixação ou arbitramento do quantum indenizatório, tendo em vista que a dor moral, ao contrário do dano material, não pode ser fixada com precisão por meio de critérios objetivos.

Sendo assim, embora os titulares do direito subjetivo tenham condições de mensurar a dor que lhes foi causada, podendo sugerir valores, a fixação do dano cabe ao prudente arbítrio do magistrado que, levando em consideração os princípios da eqüidade, da razoabilidade, da proporcionalidade e das máximas da experiência, realizam o sopesamento entre os vários parâmetros indicados pela doutrina para a quantificação do dano, dentre os quais se destacam a condição econômica do ofensor, o seu grau de culpa, a intensidade e extensão da ofensa, a reprovabilidade social da conduta ofensiva, a condição social do ofendido etc.

Entretanto, para que se alcance um valor que reflita com justiça a compensação à vítima pelos danos sofridos, a doutrina tem alertado ainda para a averiguação de um outro parâmetro, sem o qual não se terá atingido os fins do instituto da reparação civil: o caráter de punibilidade ao ofensor, de modo a desestimular a reiteração da prática de condutas danosas.

Sendo assim, a finalidade da indenização possui caráter dúplice: ela visa compensar, pecuniariamente, o sofrimento moral causado à vítima, como visa também punir o ofensor pelo ato praticado. Sem o atendimento a esses dois aspectos, que são cumulativos, não se estará cumprindo com o fim que o legislador previu para o instituto em apreço e, conseqüentemente, o magistrado não estará cumprindo com o seu mister, uma vez que lhe cabe, na aplicação, atender aos fins sociais a que ela se dirige (LICC, art. 5.°).

A esse respeito, imperioso se faz trazer à baila o entendimento de Carlos Edson do Rêgo Monteiro Filho, in verbis:

Outrossim, relacionam-se punição ao infrator e compensação ao ofendido, via de regra, como duas faces de uma mesma moeda, a integrar a natureza da reparação do dano moral.6 (gn)

É de se destacar, ainda, o magistério de Clayton Reis ao discorrer sobre o tema em destaque:

Todavia, a compensação da vítima tem um sentido punitivo para o lesionador, que encara a pena pecuniária como uma diminuição do seu patrimônio material em decorrência do seu ato lesivo. Esse confronto de forças, de um lado a vítima que aplaca seu sentimento de vingança pela compensação recebida, e de outro o lesionador que punitivamente paga pelos seus atos inconseqüentes, é forma de o Estado agir para conseguir o equilíbrio de forças antagônicas.
... Por conseguinte, resta a idéia final de que a função satisfatória da indenização tem um sentido real de defesa do patrimônio moral da vítima e uma punição para o lesionador.7 (gn)

A jurisprudência pátria harmoniza-se com as lições acima trasladadas, como se pode observar pela seguinte ementa do Tribunal de Justiça do Rio grande do Sul, in verbis:

DANO MORAL - INDENIZAÇÃO - CRITÉRIO DE QUANTIFICAÇÃO - O critério de fixação do valor indenizatório levará em conta, tanto a qualidade do atingido, como a capacidade financeira do ofensor, de molde a inibi-lo a futuras reincidências, ensejando-lhe expressivo, mas suportável, gravame patrimonial.8 (gn)

Bem assim, se a fixação do quantum indenizatório não for de tal monta que represente verdadeira punição ao ofensor, de modo a conscientizá-lo da gravidade de sua conduta e, com isso, desencorajá-lo no cometimento de futuras práticas semelhantes, ter-se-á a perpetuação indiscriminada de condutas danosas, albergadas que assim estarão pelo manto da impunidade.

Todavia, na prática cotidiana dos nossos tribunais, conforme já ressaltado, tem-se verificado que os magistrados têm relutado em fixar condenações que traduzam efetivamente a justa indenização dos prejuízos sofridos pelas vítimas. Isto porque as decisões raramente têm contemplado o aspecto punitivo da reparação, sendo bastante condescendentes com as atitudes emanadas de instituições, empresas e grupos econômicos em geral.

O fato é que, em decorrência dessa complacência do Poder Judiciário, os ofensores/pessoas jurídicas não se vêem obrigados a investir imediatamente na melhoria de seus sistemas, muito menos no aperfeiçoamento de seu pessoal administrativo, com vistas a evitar a ocorrência de danos aos consumidores e ao público em geral.

Com efeito, as condenações praticadas contra pessoas jurídicas nos tribunais são tão ínfimas que não as levam, por exemplo, a trocar seu sistema de cobrança, de inscrição em cadastros negativos, de segurança, de atendimento ao consumidor etc. Apenas quando se trata de indenização por morte ou por dano estético é que os tribunais têm agido de uma forma mais severa.

Em outras palavras, o que se tem percebido é que as pessoas jurídicas têm tido um estímulo do próprio Poder Judiciário para relaxarem na prestação dos serviços e no fabrico de produtos que são postos à disposição dos consumidores. Elas preferem ser demandadas em causas nos tribunais (certas de que não serão condenadas em montantes significativos) do que investirem nos modos e rotinas de administração. Há, inclusive, aquelas empresas que estão começando a criar espaço para as indenizações em sua contabilidade. Aliás, as maiores empresas do país já o fazem informalmente, em especial instituições financeiras, administradores de cartões de crédito, planos de saúde, companhias aéreas, redes privadas de ensino e outras de igual porte.

Ao que parece, portanto, os grandes grupos econômicos, com seu poderio financeiro, têm conseguido convencer os membros do Judiciário de que o dano moral não deve dar azo a indenizações muito significativas. É a tese da reparabilidade mínima, nome que está ganhando a prática reiterada dos tribunais brasileiros que insistem em fixar as condenações em valores ínfimos.

Os que advogam essa tese, defendem que o Poder Judiciário não pode agir de forma a proporcionar um enriquecimento substancial para as vítimas da noite para o dia, isto é, que um mero dissabor cotidiano – segundo eles entendem – não pode gerar uma mudança de classe social e outras coisas mais.

Acontece que o acolhimento dessa tese da indenização mínima, além de apartar-se da finalidade do instituto da reparação, tem desacreditado a sociedade na defesa de seus direitos e no próprio Poder Judiciário. Os magistrados deveriam, ao contrário, fixar as condenações em patamares elevados, de modo a que em alguns anos o número de processos por indenização de danos nos tribunais diminuíssem sensivelmente, porque isto demonstraria a inibição dos ofensores na prática de atos lesivos. Afinal, o compromisso do Judiciário não é com os grandes grupos econômicos, ou com uns e outros, mas sim com a sociedade e, sobretudo, com as vítimas das condutas danosas.

Não se desconhece que vultosas indenizações podem levar a corridas ao Judiciário, no entanto, acredita-se que os magistrados brasileiros são suficientemente hábeis para evitar e prevenir abusos, repelindo a má-fé dos jurisdicionados. Mas algo é certo: se dano houve, deve ser reparado, se não houve, não deve haver reparação e, se for o caso, o juiz deve até mesmo condenar por litigância de má-fé o autor da demanda temerária.

Em todo o caso, as eventuais corridas ao Judiciário seriam menos danosas aos grandes grupos do que são as suas reiteradas condutas lesivas às vítimas. Tais corridas cessariam tão logo as condenações judiciais passassem a ser significativas de tal maneira que importassem na diminuição da ocorrência de danos às pessoas. Portanto, o receio destas corridas não se presta como motivo para que os magistrados deixem de punir sensivelmente os ofensores.

Por fim, vale ressaltar que as indenizações significativas, ao contrário do que os partidários da tese da reparabilidade mínima defendem, não são impeditivas do exercício da atividade econômica, porque derivam de atos da própria atividade, e toda atividade pressupõe risco, que é o fundamento último do lucro.

Assim, ubi emolumentum, ibi onus, isto é, quem aufere os cômodos (lucros) deve suportar os incômodos, como nas palavras de Luiz Otávio de O. Amaral, in litteris:

... Desde a velha Roma existe o princípio jurídico de que ubi emolumento, ibi onus (onde existe a vantagem, existe o ônus correspondente). Assim, por exemplo e em princípio, nada de tão absurdo as condenações judiciais (ainda raras entre nós) de grandes empresas e ricos fornecedores a pagarem consideráveis indenizações por danos que sua atividade empresarial gera aos consumidores. Quem lucra com o risco deve arcar com os encargos da reparação plena dos danos que isso engendra.9 (gn)

Espera-se, então, que os magistrados brasileiros, atentos a tudo o que ora se expôs, não deixem de indenizar os consumidores, pelos danos sofridos na prestação dos serviços colocados à sua disposição, notadamente pelos danos morais, em montante significativo que bem traduza a justa reparação.

Somente desta forma, o Poder Judiciário estará atendendo fielmente às finalidades da reparação e da indenização civil: compensar as vítimas pelos danos sofridos e punir os ofensores de modo a desestimulá-los verdadeiramente a eternizar a prática de condutas lesivas.

1 STJ, 4.ª Turma, RESP 173124/RS, julg. 19/11/2001, DJ. 19/11/2001, pág. 277
2 Apud Rui Stoco, in Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial, 4.ª edição, São Paulo, RT, 1999, pág. 67
3 Dano Moral, 2.ª Edição, Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1992, pág. 75
4 Op. cit. pág. 78/79
5 TARJ, 2.° Grupo de Câmaras Cíveis, Embargos Infringentes à AC n.° 44.186, Rel. Juiz Severo da Costa, apud João Casillo, in Dano à pessoa e sua indenização, 2.ª edição, São Paulo, RT, 1994, p. 56
6 Elementos de Responsabilidade Civil por Dano Moral, Rio de Janeiro. Ed. Renovar, 2000, pg. 152
7 Dano Moral, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2.ª edição, 1992, pg. 88
8 TJRS, 3.ª CC, Embargos Infringentes n.º 595032442, Rel. Desembargador Luis Gonzaga Pilla Hofmeister, julgado em 31/09/1995.
9 Artigo intitulado “Dano Moral e a Contemporaneitade”, Consulex n.º 140, de 15.11.0

Cynara Monteiro Mariano
Mestranda em Direito Público pela Faculdade de Direito
da Universidade Federal do Ceará, Professora Universitária, Advogada e Sócia-diretora de Cézar Ferreira e Advogados Associados