hotel Vila Galé. Tendo como mote uma avaliação das mudanças ocorridas na legislação nacional ao longo das duas últimas décadas, o Professor Canotilho colocou-se como um perspicaz observador externo, fazendo um paralelo entre as realidades brasileira e lusitana. Se Portugal viu-se diante de uma transição que começou com os brados populares da Revolução dos Cravos e culminou com a abertura política rumo à Comunidade Européia, o Brasil também avalia as reformas e a eficácia de suas normas constitucionais oriundas de um desejo de construção de um Estado Social que, hoje, esbarra em uma série de políticas públicas de viés liberal.
MP & Sociedade: A Constituição Federal brasileira, editada em 1988, completa seus 15 anos sendo considerada uma Carta Magna inovadora. Um dos pontos de destaque no texto constitucional é sua atenção aos direitos sociais, econômicos e culturais. Com que grau de eficácia o senhor acha que ela atinge a estes chamados direitos de segunda geração?
J. J. Gomes Canotilho: O problema da Constituição Brasileira é também o problema da Constituição portuguesa. A questão da eficácia dos direitos sociais não se pode colocar dizendo que eles estão consagrados na Constituição e automaticamente podemos ter acesso à casa, à saúde, à universidade... Isto é uma crença bastante positivista, demasiadamente otimista em relação às normas. Evidentemente que a Constituição pretende consagrar estes direitos, mas devemos concordar que a realização prática deles depende de uma série de condições ligadas às políticas públicas dos governos. Ou seja, tudo está diretamente ligado ao orçamento do Estado e às receitas públicas. É nesse sentido que nós deveríamos ter uma preocupação maior em destinar verbas para setores fundamentais como educação e saúde, no mesmo passo que podíamos diminuir os gastos com estradas ou aviões. Tudo, no seu âmago, gira em torno do contexto político. Nessa medida, se as políticas públicas forem nitidamente liberais, ou seja, sem a intervenção do Estado na vida social, e se derem prioridade a outras despesas em detrimento destas, estes direitos sociais acabam por não se tornarem uma realidade. Porém, baseado na experiência que eu tenho, sobretudo através das várias revisões da Constituição portuguesa, um dos assuntos mais relevantes da discussão jurídica é exatamente quais são as políticas públicas mais adequadas à eficácia destes direitos de segunda geração. Para uma parte significativa das pessoas abalizadas no tema, não há mais como se deter o avanço dos hospitais, escolas ou presídios privados. Então, nos resta apreciar quem é que fornece essas prestações. De qualquer modo, a realidade prática está mudando muito velozmente e embora, na maioria das vezes, ela contradiga a letra da lei, ninguém tem a coragem de eliminar dos textos constitucionais estes direitos. Assim, como a maioria dos Estados está na bancarrota, acaba recaindo para a sociedade civil a esperança da realização destes direitos. Uma coisa é teorizarmos sobre as possibilidades do Estado finlandês, outra é falarmos da condição brasileira. Neste ponto, a opção por um Estado liberal em detrimento de outro social é condenarmos o país à condição perpétua de violência. Aqui, falo das três formas de violência: a brutalidade em si, a ausência de liberdade e a miséria. Milhões de pessoas não têm culpa de serem pobres e não têm condições de desenvolver atividades para deixarem de ser pobres. Eliminar essas manchas de pobrezas não depende de um posicionamento individual. Uma política liberal, neste sentido, é uma política de admissão deste terceiro tipo de violência.
MP & Sociedade: O senhor tocou em um ponto importante referindo-se ao modelo de Constituição portuguesa que permite revisões sistemáticas. Aproveitando a deixa da sua resposta anterior, como o senhor observa as mudanças na legislação portuguesa que nos últimos anos alicerçou seu Estado a ganhar uma faceta mais liberal com o intuito de inserir-se na União Européia?
J. J. Gomes Canotilho: Analisando as várias revisões, nós poderíamos dizer que a Constituição portuguesa tem hoje um texto pós-revolucionário, apesar de manter algumas das conquistas iniciais da Revolução dos Cravos (abril de 1974). Com isso quero dizer que, pode parecer até um paradoxo, mas a Constituição portuguesa só consegue manter um pouco da identidade inicial porque se tornou um texto mais estável através das revisões. Podemos citar vários exemplos disto: o primeiro está no texto constitucional que denomina a irreversibilidade das nacionalizações. Era muito difícil, em um contexto europeu do final dos anos oitenta, a diminuição dos monopólios estatais. No entanto, isto era necessário para o ingresso de Portugal no Mercado Comum Europeu. A revisão constitucional de 1989 acabou com esse impasse e começou a abrir caminho para uma série de privatizações. Há um segundo ponto de maior abrangência, como podemos ver através de várias mudanças estabelecidas pelo Estado português ao criar uma espécie de “soberania compartilhada” com o objetivo de integrar-se ao bloco europeu. Em terceiro lugar, alguns governos portugueses começaram a ter políticas públicas diferentes daquelas que estariam subjacentes ao texto constitucional. Para citar um caso típico, poderíamos dar o exemplo das privatizações das gestões hospitalares. O texto constitucional original apontava para uma titularidade pública do patrimônio e da administração da rede hospitalar comunitária. Após uma alteração proposta em uma das revisões, temos hoje uma Constituição que comunga com a idéia de gestão privada dos hospitais. Desta forma, nossa Carta Magna fica adequada às mudanças do contexto político sem que haja grandes tremores na estrutura do ordenamento jurídico. É interessante notar que a Constituição portuguesa foi inovadora ao implementar um sistema de revisões periódicas e previamente estabelecidas em seu texto original. As revisões estão estipuladas para acontecerem a cada cinco anos, mas podem haver revisões extraordinárias em outros intervalos de tempo desde que haja uma maioria de 4/5 do Parlamento pleiteando-as. Isto aconteceu recentemente para a composição do Tratado Internacional Penal.
MP & Sociedade: Outra questão importante dentro desta perspectiva da criação de um Estado europeu é como seriam estabelecidas as fontes originárias de uma Constituição para o todo o bloco. Além disso, como o senhor analisa a possibilidade de uma real coesão política e cultural de uma Europa com um passado sectário?
J. J. Gomes Canotilho: Este processo de integração é todo feito em etapas. Primeiro, surgiu a necessidade de se criar parcerias comerciais e econômicas. Depois, houve a convergência para uma organização política integralizada. Esta é a grande base da Globalização. Tudo começou com tratados comerciais como a chamada Benelux que era a sigla dos países participantes: Bélgica, Neerlands (Holanda) e Luxemburgo. Na seqüência tivemos evoluções que foram denominadas Comunidade Européia e União Européia, cronologicamente. Toda esta integração prescindia de um suporte para que fosse viável a execução de tratados e das normas estabelecidas para agora e para um futuro próximo. Foi desde então que surgiram o Conselho, a Comissão, o Parlamento e o Tribunal de Justiça das Comunidades. Este Tribunal, desde cedo, tentou lançar em termos de princípios o funcionamento coeso da própria comunidade. Para isso criou, por exemplo, o princípio de prevalência da aplicação do Direito Comunitário sobre o Direito Interno; o princípio de Aplicabilidade Direta dos Regulamentos Comunitários e, posteriormente, das Diretrizes Comunitárias para alicerçar o Ordenamento Jurídico da União Européia. Falou-se, a certa altura, da própria Constituição européia que seria, em um primeiro momento, composta dos princípios básicos dos Tratados Internacionais. Agora, estamos a preparar o caminho para uma Convenção que realmente discuta a criação de tal Carta Magna. O que se coloca é que para haver a entrada de outros países, há de estabelecer o seguinte: quais são as regras claras quanto à organização do poder político e do poder jurídico da comunidade européia. Por enquanto, apenas falamos de regulamentos e diretrizes, ainda não falamos de lei na União Européia. Para tal, é preciso que se estabeleça a Constituição européia que deve acontecer nos termos de uma Constituição supranacional, mas que não descaracterize questões próprias das legislações nacionais. Agora, quanto ao sectarismo presente no passado europeu acho que boa parte da comunidade já está dando provas de boa-fé na unidade deste projeto. Acredito que os grandes problemas para uma integralização total estão nas dificuldades estruturais de alguns países, sobretudo do Leste Europeu, e a indefinição de países como a Inglaterra, que parecem preferir apostar em uma união apenas econômica. Contudo, devo admitir que o futuro ainda me parece bem incerto.
MP & Sociedade: Os estreitos laços entre Brasil e Portugal, por muito tempo, ultrapassaram as relações históricas e estabeleceram-se na seara jurídica. Atualmente, como o senhor vê o intercâmbio entre o Direito brasileiro e lusitano?
J.J. Gomes Canotilho: Eu penso que, em relação ao Direito, o sistema brasileiro tem muitas novidades se nós o compararmos aos próprios sistemas europeus. Podemos ver isso de forma clara em pontos como: mandados de segurança, liminares e mandados de injunção. Eu penso que, apesar dos resquícios da influência histórica portuguesa, uma parte dessa criatividade deriva da Escola Americana. Porém, não podemos desconhecer que em muitas coisas o Brasil caminhou sozinho. Por exemplo, a cultura processualista brasileira é muito superior à portuguesa. Nesse sentido, a Escola Brasileira é muito pujante e criativa. Depois, um dos autores com quem eu mais trabalho com os meus alunos lá em Portugal é Rui Barbosa. É ele quem nos ensina o que é um ato inconstitucional. Ou seja, não podemos dizer que prevalece a influência portuguesa. Pelo contrário, há uma grande reciprocidade, sobretudo, no Direito Constitucional. Dentro deste campo de estudo eu citaria várias coisas como, por exemplo, a introdução do judicial review no sistema português, em 1911, através da influência brasileira. Depois, há também o mandado de segurança que não é conhecido em Portugal, mas é um instrumento muito mais adequado para resolver certos problemas do que os tipos de recursos dos Tribunais Administrativos portugueses. A própria lógica do controle dos atos de poder da inconstitucionalidade através de um Tribunal Superior, de certo modo, influenciou o sistema lusitano até a Constituição de 1974. Isto porque, até então, nós não tínhamos um controle concentrado de constitucionalidade. O que eu vejo é que não podemos colocar numa linha regular a influência da metrópole no país colonizado, é uma questão muito mais complexa.
MP & Sociedade: Como o senhor avalia o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro em uma analogia ao sistema português, em que há um Tribunal Constitucional eleito para o controle externo?
J. J. Gomes Canotilho: O que eu tenho dito é que não é necessário haver um controle externo da constitucionalidade. Não é preciso criar-se um Tribunal Constitucional para esse fim. Se nós formos observar, países como a Holanda, a Suécia ou os Estados Unidos não têm um Tribunal Constitucional e, de qualquer forma, controlam a constitucionalidade. Assim, também não vejo razão de se criar uma corte com esse objetivo no Brasil. Portanto, a garantia da prevalência constitucional pode ser feita nos moldes brasileiro e norte-americano. O contexto que levou a comunidade jurídica a discutir um sistema com um Tribunal Constitucional foi a turbulência posterior à Segunda Grande Guerra. Antes, só a Áustria adotava um modelo como este. Foram os conflitos mundiais que levaram países como a Alemanha, Itália e Portugal a utilizar os Tribunais Constitucionais como forma de estabelecer um órgão que tivesse legitimidade suficiente para eliminar leis do ordenamento jurídico sem maiores alvoroços na ordem política. Agora, me parece que não há motivos suficientes para adotarmos esta saída como um padrão. Por isso, eu reafirmo a quem me perguntar que não acho necessária a criação de um órgão de controle externo da constitucionalidade no Brasil.
MP & Sociedade: Além de um órgão de controle externo, cogita-se uma maneira incidental de ajustar o sistema jurídico através de uma mudança significativa na forma e nos critérios de nomeação de membros da Magistratura e do Parquet. Alguns falam em uma forma eletiva de ascensão profissional como ocorre nos Estados Unidos, outros em uma rotatividade funcional entre a primeira e a segunda instâncias como acontece na Itália. Como o senhor avalia estes modelos?
J. J. Gomes Canotilho: Olha, eu penso que a transferência de outras culturas jurídicas para uma determinada realidade deve ser vista com um certo cuidado. Primeiro, pelo menos em Portugal, não há nenhuma tradição eletiva na Magistratura. Eu não vejo como nós poderíamos legitimar o Poder Judiciário através de um esquema tão peculiar, como é o caso dos Estados Unidos. Por outro lado, o sistema português é completamente diferente do vosso na medida em que é um sistema de carreira fechado, do princípio ao fim. Devo dizer, inclusive, que não tenho uma visão completamente positiva do sistema lusitano porque afinal de contas são órgãos de soberania e, quando ficam totalmente alicerçados pelo critério funcional, perde-se um pouco o vínculo com a legitimação original. Isto porque entra uma Escola de Magistratura por uma seleção que não é um concurso público externo, digo no sentido de uma legitimação política dos candidatos, e depois através de exames internos da própria Escola de Magistratura saem com formação, pelo menos técnica, para serem Juízes e, finalmente, são nomeados Juízes. Neste processo, a gente não sabe bem quando é que surge o momento legitimatório. Outra questão que acontece em Portugal é que nosso Supremo Tribunal é praticamente todo controlado pela Magistratura, tendo sido transformado em um Tribunal de carreira deles próprios. Porém, o que a Constituição diz é que o Supremo Tribunal deve ser preenchido por concurso entre Magistrados, Juristas etc. Acontece, que não tem sido assim.
MP & Sociedade: A Constituição brasileira atribui muitos poderes à União. O senhor acredita que no Brasil existe realmente uma federação ao algo mais próximo a um Estado unitário?
J. J. Gomes Canotilho: Esta é uma discussão bastante interessante. Aliás, neste momento estou a orientar uma tese de doutoramento de uma brasileira que versa, exatamente, sobre os Estados complexos e compostos. A proposta deste trabalho, de autoria da Dra. Alessandra Silveira, é considerar o Brasil como um país que tem como sistema um federalismo imperfeito. Como ainda estamos com a pesquisa em andamento não podemos definir se o Estado brasileiro é unitário ou federal. Porém, temos certo que o federalismo hoje, sobretudo o cooperativo, implica alguma centralização quer na Alemanha, nos Estados Unidos ou no Brasil em virtude dos problemas econômicos dos Estados federados. Tradicionalmente, em uma federação é o centro que fornece dinheiro e isto acaba tendo uma influência na própria estruturação do sistema. Por isso é que os alemães, há muito tempo, falam da tipologia do Estado Unitário Federal. Nos Estados Unidos, por exemplo, usa-se a teoria da redução da autonomia dos Estados em virtude dos problemas trans-estaduais como a distribuição de verbas e o controle rodoviário. Em outros casos fala-se em Tribunais Constitucionais como sendo protetores do “centro político” em detrimento da estrutura federativa dos Estados. Agora, no caso específico do Brasil, como havia mencionado, ainda estamos estudando o sistema e não há uma resposta fechada para tal indagação.
MP & Sociedade: Alguns críticos apontam que o texto constitucional e o próprio regime presidencial dão poderes excessivos ao Presidente da República, tornando-o chefe de Estado, de Governo, das Forças Armadas, do Poder Executivo e interferindo nos chamados “pesos e contrapesos” dos demais poderes ao nomear as lideranças de cúpula da Magistratura e do Ministério Público Federal. O senhor concorda com isso?
J. J. Gomes Canotilho: Bom, é difícil fazer uma apreciação tão precisa do regime presidencialista brasileiro uma vez que eu não estou inserido diretamente na realidade do país. Porém, a participação do Presidente da República na nomeação de Juízes e na formação de alguns órgãos constitucionais pode ser vista em diversas outras Constituições. O que me parece ser o cerne da questão aqui, e inclusive eu cheguei a observar esta discussão em uma tese de mestrado, é o Poder Legislativo manifestado dentro das atribuições do Poder Executivo. Isto ocorre tanto aqui como em Portugal, a diferença é que no caso brasileiro a figura das medidas provisórias dá ao Executivo um grande controle do processo através do poder de veto. Esta é a cruz do sistema porque, simultaneamente, o Presidente da República tem o poder de veto, portanto um tipo de controle da promulgação, e também acaba editando medidas tipicamente legislativas. Ao meu ver, é isto que implica uma certa desarmonia na estrutura dos três poderes.
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