A Ineficácia da Remoção, por Permuta, na Iminência de Promoção, Aposentadoria ou Exoneração
Antonia Lima Sousa
Haley de Carvalho Filho
Iertes Meyre Gondim Pinheiro

1. INTRODUÇÃO

Buscamos através da presente análise contribuir com uma
reflexão crítica acerca da REMOÇÃO, POR PERMUTA, intitulada no Ministério Público do Ceará como sendo PERMUTA CONDICIONADA ou PERMUTA CASADA, prática que excepcionalmente ocorria entre os membros do Ministério Público, mas que há algum tempo passou a instalar-se, não mais de forma excepcional, porém de modo habitual, e para ser redundante, corriqueira no âmbito da instituição.

O fato consiste em um acerto, declaração bilateral de vontades, entre Promotores ou Procuradores de Justiça de mesma entrância onde um deles está na iminência de ser promovido, aposentado ou exonerado. Ocorre que simultaneamente à permuta, consuma-se também a promoção, aposentadoria ou exoneração, de um dos permutantes, não chegando, na verdade, um dos interessados a entrar em exercício nas promotorias ou procuradorias permutadas, o que redunda em verdadeira REMOÇÃO MAQUIADA DE LEGALIDADE, posto que realizada à revelia da aferição de quaisquer critérios sejam objetivos ou subjetivos, tal como exigidos para promoção ou remoção voluntária.

Um acordo particular e solitário de Permuta Condicionada entre dois membros do Ministério Público quando um deles se encontra na iminência de ser promovido, aposentado ou exonerado indiferente àqueles que na carreira aguardam a oportunidade para concorrer,em condições de igualdade, em especial os que se encontram no quinto constitucional, afigurasse-nos verdadeira burla ao regular processo de promoção ou remoção voluntária, uma afronta aos princípios da moralidade, legalidade, impessoalidade, finalidade pública, publicidade, isonomia e prevalência dos interesses coletivos, estes, corolários da Administração Pública e do Estado Democrático de Direito.

Entendemos ainda mais gravoso, quando o pedido de permuta tramita (é apreciado) na mesma Sessão Ordinária do Conselho Superior, onde simultaneamente, é apreciado o pedido de promoção, aposentadoria ou exoneração de um dos requerentes, ou ainda quando o ato da promoção se dá na sessão subseqüente àquela em que ocorreu a remoção por permuta, sem sequer ocorrer a publicação daquele primeiro ato, violando, pois a natureza jurídica do instituto da remoção por permuta, que nestas circunstâncias visa apenas atender aos interesses particulares dos interessados, relevando completamente o interesse e conveniência da Instituição. Consideramos, ainda, que este proceder, viola os Princípios da Legalidade e da Moralidade.

2. EXPOSIÇÃO

Sendo o Ministério Público a instituição guardiã do Regime Democrático de Direito, com atribuições elencadas a partir do art. 127 da Carta Republicana Federativa do Brasil, não pode deixar de atacar condutas desta natureza, tendentes a burlar o Ordenamento Jurídico.

Com assento constitucional é incumbido o Ministério Público da defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis: em última análise, trata-se do zelo do interesse público, consagrando-se ao Ministério Público o mister de exercer o ofício de fiscal da lei.
Tal múnus deve ser compreendido à luz dos demais dispositivos da lei maior que disciplinam sua atividade, e, em especial à luz de sua própria finalidade tuitiva de defesa do interesse público, estreitando seu liame com a democracia, com a fortaleza e independência de seu perfil constitucional.
O zelo com a carreira do Ministério Público evidencia-se a partir do seu disciplinamento que se dá através de normas gerais federais exigindo-se concurso público de provas e títulos para ingresso no Ministério Público com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil.

Não menos criterioso foi o legislador ao estabelecer regras de caráter democrático e isonômico para estabelecer regras para a consecução dos atos de carreira que se dá por meio de promoção ou remoção cujo disciplinamento especifico compete à lei estadual de cada Ministério Público, subsidiado por regras contidas em outros dispositivos infralegais originários do Conselho Superior ou Colégio de Procuradores do Ministério Público.

Com efeito, o art. 102 da Lei nº 10.675/82 – Código do Ministério Público do Estado do Ceará prevê no item “3” a PERMUTA como espécie de remoção a pedido nos seguintes termos:

“Dar-se-á a remoção a pedido:
1.de uma para outra comarca de igual entrância;
2.numa mesma comarca onde haja mais de uma vara;
3.por meio de permuta.

A Lei Nº 8.625/93 – Lei Orgânica Nacional do Ministério Público prevê a remoção por permuta no art. 64 conforme transcrição abaixo:

“Art. 64 - Será permitida a remoção por permuta entre membros do Ministério Público da mesma entrância ou categoria, observando, além do disposto na Lei Orgânica:

I – pedido escrito e conjunto, formulado por ambos os pretendentes;
II – a renovação por permuta somente permitida após o decurso de dois anos;
III – que a remoção por permuta não confere direito a ajuda de custo”.

A Lei Complementar Nº 75/93 tratando da matéria encerra que:

“Art.213 – A remoção por permuta será concedida mediante requerimento dos interessados.”

Os dispositivos acima encerram induvidosa previsão legal do instituto da remoção por permuta, contudo, inarredável a escorreita interpretação dos dispositivos legais de forma sistemática e programática, tendentes a desnudar o sentido e o alcance da norma jurídica, sendo defeso sob a ordem vigente, a interpretação isolada e solitária de dispositivo, indiferente ao conjunto normativo como todo, prejudicando a abstração da verdadeira intenção do legislador.

Dada às importantes atribuições do Ministério Público, em especial a defesa da ordem jurídica e do regime democrático, o legislador estabeleceu critérios rígidos tanto para o ingresso na carreira, como para a promoção e remoção, tanto é assim que tais princípios e critérios constam do art. 61 da Lei Nº 8.625/93, visando balisar a justeza e disponibilização de igualdade de condições para o exercício do direito de concorrência, fase esta suprimida nas ocorrências intramuros da permuta condicionada.
Tratando do tema , o constitucionalista e administrativista Alexandre de Moraes com a maestria que lhe é peculiar traz o ensinamento de que:

“Pelo principio da moralidade administrativa, não bastará ao administrador o estrito cumprimento da estrita legalidade, devendo ele, no exercício da sua função pública, respeitar os princípios éticos da razoabilidade e justiça, pois a moralidade constitui, a partir da Constituição de 1988, pressuposto de validade de todo ato da administração pública.”1

O célebre e saudoso mestre Hely Lopes Meireles acrescenta que: “ não se trata- diz Hariou, o sistematizador de tal conceito- da moral comum, mas sim de uma moral jurídica, entendida como um conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração”.2

O renomado jurista Pedro Roberto Decomain, atento à observância dos referidos princípios, em comentário ao art. 64 da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público leciona quanto à matéria na forma abaixo transcrita:

“As demais condições e requisitos da permuta devem constar das leis orgânicas locais. Devem elas prever, por exemplo, se a permuta conferirá aos interessados direito a trânsito. Prudente ainda que as leis locais estabeleçam a proibição da permuta, para os membros do Ministério Público que se encontrem próximos de completarem o período aposentatório por tempo de serviço, ou próximos de uma promoção por Antigüidade.” 3

Dentro dessa perspectiva, o legislador estadual, no Código do Ministério Público do Estado do Ceará, estabeleceu a proibição de ocorrer a remoção em sentido lato, seja voluntária seja por permuta quando um dos interessados esteja concorrendo a promoção por antigüidade. Senão vejamos:

Art. 97- É vedada a indicação de candidatos para remoção, nos casos de preenchimento de vaga pelo critério de promoção por antiguidade.

A interpretação lógica e integrada dos dispositivos em comento nos reporta ao Capítulo II art. 138 da Lei Nº 10.675/82 que ao tratar da ética funcional do membro do Ministério Público encerra que:

“É dever precípuo do membro do Ministério Público, em todos os seus atos, inclusive nos de sua vida privada, manter a respeitabilidade de sua pessoa e a dignidade de seu cargo, de modo que sua conduta não comprometa o prestígio da Instituição.”

Nesse tocante, desume-se, pois, ausência total de simetria entre a prática do combatido ato e a ética funcional que deve pautar a conduta do membro do Ministério Público.

Hugo Nigro Mazzilli analisando a instituição ministerial, suas funções e organização e sua destinação institucional, laborou responsável obra na qual leciona a despeito do tema o seguinte:

“Há algumas regras que devem ser observadas no estudo das promoções e remoções:

a) ...
b) ...
c) ...
d) Na hipótese de impugnação ao pedido de permuta, o Conselho Superior Paulista tem entendido que a avaliação do interesse público será feita levando-se em conta dentre outros, os seguintes fatores:

I- contarem os pretendentes à permuta com estágio mínimo de 02 anos de efetivo exercício nos seus cargos;
II- não se encontrar nenhum dos pretendentes à permuta afastado, por qualquer razão, do efetivo exercício do seu cargo, ou em vias de se aposentar ou promover-se;
...” 4 .

Em face da vigente Ordem Constitucional que erigiu o Ministério Público a patamar ímpar conferindo-lhe o múnus de tutor do Regime Democrático, inaceitável requerimentos objetivando a satisfação de interesse particular (inerente a todos os membros do Ministério Público) em detrimento do interesse público (coletividade), salvaguardando quando for o caso, exclusiva e excepcionalmente, casos patológicos devidamente comprovados por perícia médica, caso contrário fica a instituição exposta à situação de vulnerabilidade. Daí a necessidade dos requerentes fundamentarem o pedido, demonstrando a real finalidade da permuta.

O eminente professor Paulo Roberto Decomain na obra já citada afirma ainda o seguinte:

“A permuta é prevista, como forma de remoção, no art. 64 desta lei. Não constitui ela, contudo, mesmo atendido o requisito contido no inciso II daquele artigo, um direito dos interessados, podendo o Conselho Superior, por razões de interesse do serviço ou por motivos ligados, à disciplina da carreira, recusar a permuta pretendida, sem que disso caiba qualquer recurso”5

Qualquer outro motivo que envolva questão de conveniência ou ainda a invocação da existência de precedentes, é inaceitável face o poder de autotutela que detém a administração pública para rever seus próprios atos, conforme entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal :

“Súmula Nº 473 – A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada em todos os casos, a apreciação judicial”

Oportuno o exame do ato administrativo chancelador da “permuta condicionada” ao menos sob o ponto de vista do elemento finalidade, que nos ensinamentos da administrativista MARIA SYLVIA ZANELLA DIO PIETRO, “... a finalidade corresponde à consecução de um resultado de interesse público; nesse sentido, se diz que o ato administrativo tem que ter sempre finalidade pública”6

Inexiste finalidade pública na permuta ora combatida, ao contrário, patente e cristalino o interesse particular em especial de um dos permutantes, que não terá que se submeter à concorrência com outros colegas, e, livre da aferição de quaisquer critérios, alija do processo a oportunidade isonômica, impedindo que todos os colegas interessados exerçam o lídimo direito de concorrer à vaga, e, na maioria das vezes os colegas somente passam a ter ciência do fato após a consumação da situação.

Esta prática de permuta na iminência de promoção, aposentadoria ou exoneração, viola os princípios da Administração Pública, contrariando o interesse público e causando prejuízo aos demais interessados na lotação pretendida, que são impedidos de concorrerem em igualdade de condições.

Mais que isso é a flagrante ilegalidade da permuta ocorrida simultaneamente com a promoção, aposentadoria ou exoneração, consistindo na ausência de publicidade da deliberação do ato administrativo que conheceu do pedido de permuta seguida da ausência da entrada em exercício de um dos permutantes na respectiva promotoria permutada.

Ora, a ocorrência simultânea ou semi-simultânea dos institutos em discussão são nulos de pleno direito, pelas seguintes razões:

1. Para ter eficácia no mundo jurídico o ato administrativo necessita da divulgação oficial para dar conhecimento ao público de sua existência, a fim de que se inicie os efeitos externos. A publicidade é, portanto, requisito de eficácia e moralidade, a sua ausência torna-o inexeqüível.
2. O ato de investidura derivada no cargo público é um ato administrativo complexo, significando dizer que para a sua formação exige-se “ a conjugação de vontade de mais de um órgão administrativo. O essencial, nesta categoria de atos, é o concurso de vontades de órgãos diferentes, para a formação de um ato único,” segundo o ensinamento de Hely L. Meirelles ( Direito Administrativo Brasileiro, 14ª ed, RT, SP, fls. 147/8). No caso sob exame, o concurso de vontade dos órgãos diferentes não se perfez. Um dos interessados sequer entra em exercício na promotoria permutada, e um deles simultânea ou quase simultaneamente é promovido, aposentado ou exonerado.

O Ministério Público em alguns Estados da Federação, através do Conselho Superior, normatizou a proibição da remoção, por permuta, na iminência de promoção, aposentadoria ou exoneração, mediante a expedição de Resoluções, Provimentos e Regimentos Internos dos Conselhos Superiores por considerarem fraudulentas tais práticas. Dentre as Unidades da Federação estão os Ministérios Públicos do Distrito Federal e Territórios (Provimento nº 12/2002), Bahia (Regimento Interno do Conselho Superior do Ministério Público), Goiás (Regimento Interno do Conselho Superior do Ministério Público), Pernambuco (Instrução do CSMP 003/99), Paraná (Resolução do CS) e São Paulo.

Cabe, nesta oportunidade, fazer uma análise sobre alguns destes atos normativos que pretendem restringir, e até mesmo impossibilitar, a utilização indevida da remoção por permuta.

Precipuamente, destaca-se que os atos normativos não poderiam estabelecer prazo de carência para promoção por antiguidade dos Promotores anteriormente beneficiados com a remoção por permuta, sob pena de veicular explícita afronta à disciplina constitucional do processo de promoção.

Vejamos. Seria possível impedir a promoção por antiguidade do Promotor mais antigo, ainda que ele tenha sido beneficiado com a remoção por permuta nos últimos 06(seis) meses, ou 12(doze) meses? Parece-nos que esta não seria a melhor forma de desmotivar essas permutas indesejadas, pois não encontraria respaldo no ordenamento constitucional.

O legislador constituinte previu que a recusa do Promotor mais antigo somente se daria pela votação em quorum qualificado de dois terços dos membros do Conselho Superior do Ministério Público, e indicados os motivos dessa decisão, baseados na conveniência do serviço e no interesse da Instituição.

Não há outra hipótese em que se possa recusar a promoção, quando esta se fizer pelo critério da antigüidade do membro mais antigo do Ministério Público.

Assim, somente será possível estabelecer restrição ao pleito de remoção por permuta, e não à promoção, que não pode ser obstada em face das garantias legais e constitucionais inerentes ao último instituto. Conforme acima exposto, através do pensamento do professor Paulo Roberto Decomain, pode o Conselho Superior, “por razões de interesse do serviço ou por motivos ligados, à disciplina da carreira, recusar a permuta pretendida, sem que disso caiba qualquer recurso”. Já em relação ao pedido de promoção por antigüidade, a recusa deve ser baseada no interesse da instituição e por decisão qualificada dos membros do Órgão Colegiado Superior.

Encontramos ainda atos normativos onde se estabelece que a remoção por permuta deve ser indeferida “quando um dos interessados estiver na iminência da promoção ou aposentadoria”. Também essa vedação não satisfaz a intenção de evitar a utilização indevida do instituto em alusão, tendo em vista a dificuldade em precisar a verdadeira extensão do vocábulo “iminência”.

Tem-se, por fim, a necessidade dos Órgãos Colegiados dos Ministérios Públicos nos Estados normatizarem a remoção por permuta, vedando-as nas hipóteses que importem em desvio de finalidade e sempre se preocupando em estabelecer critérios objetivos visando impedir a utilização indevida do instituto.

3. CONCLUSÃO

a) A remoção, por permuta, realizada na iminência da promoção, aposentadoria ou exoneração de um dos interessados ofende aos princípios da Administração Pública, da moralidade, legalidade, impessoalidade, finalidade pública, publicidade e isonomia;
b) A remoção, por permuta, que se perfaz na mesma Sessão Ordinária do Conselho Superior, ou em Sessões próximas, àquela em que se realiza a promoção, aposentadoria ou remissão, é ilegal, sendo os atos nulos de pleno direito, diante da ausência da publicidade do ato que o torna inexeqüível, considerando-se que a sua divulgação oficial para conhecimento público é requisito de eficácia e moralidade do ato administrativo.
c) Por se tratar a permuta, de um ato administrativo complexo, somente se perfaz com a entrada em exercício dos interessados nos cargos permutados.
d) A restrição imposta pelo Conselho Superior do Ministério Público ao Promotor que pretende promoção, logo após haver requerido remoção por permuta, estabelecendo prazo de carência para o mesmo postular a promoção, afronta de forma irrefutável o ordenamento jurídico-constitucional, mais especificamente quando se trata de promoção pelo critério de antigüidade. Impõe-se tal restrição na regulamentação da remoção.
e) A normatização das hipóteses em que a permuta configura-se fraudulenta deve importar em indeferimento do pleito dessa espécie de remoção.

1 Moraes, Alexandre de , Direito Constitucional, 6ª ed., Ed. Atlas, p. 293
2 Meireles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 21 ed. São Paulo: Malheiros,1995.p. 82
3 Decomain, P. Roberto em Comentários à Lei Orgânica do Ministério Público, Ed. Obra Jurícica, 1ªEd.,p443
4 Mazzilli, H. Nigro, Regime Jurídico do Ministério Público, Ed. Saraiva, 4ª ed., p. 576
5 Ob. Cit..p. 91
6 Pietro, Maria Sylvia Zaella di, Direito Administrativo, 5ª ed. Ed. Atlas, p. 174

Antonia Lima Sousa
Promotora de Justiça Titular da 13ª Promotoria de Justiça do Juizado Especial Cível e Criminal - CE
Haley de Carvalho Filho
Promotor de Justiça Titular da Comarca de Santana do Cariri - CE
Iertes Meyre Gondim Pinheiro
Promotora de Justiça Titular da Comarca de Beberibe - CE