A Competência por Prerrogativa de Função
Rômulo de Andrade Moreira

Introdução

Um dos critérios determinadores da competência estabelecidos em nosso Código de Processo Penal é exatamente o da prerrogativa de função, conforme está estabelecido nos seus arts. 69, VII, 84, 85, 86 e 87. É a chamada competência originária ratione personae.

Evidentemente que estas disposições contidas no código processual têm que ser complementadas com as normas constitucionais (seja pela Constituição Federal, seja pelas Constituições dos Estados) e pela jurisprudência, especialmente a do Supremo Tribunal Federal.

Desde logo, observa-se que a competência por prerrogativa de função é estabelecida, não em razão da pessoa, mas em virtude do cargo ou da função1 que ela exerce, razão pela qual não fere qualquer princípio constitucional, como o da igualdade (art. 5º., caput ) ou o que proíbe os juízos ou tribunais de exceção (art. 5º., XXXVII). Aqui, ninguém é julgado em razão do que é, mas tendo em vista a função que exerce na sociedade. Como diz Tourinho Filho, enquanto “o privilégio decorre de benefício à pessoa, a prerrogativa envolve a função. Quando a Constituição proíbe o ‘foro privilegiado’, ela está vedando o privilégio em razão das qualidades pessoais, atributos de nascimento... Não é pelo fato de alguém ser filho ou neto de Barão que deva ser julgado por um juízo especial, como acontece na Espanha, em que se leva em conta, muitas vezes, a posição social do agente.”2 Efetivamente, a Constituição espanhola estabelece expressamente que “la persona del Rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad.” (art. 56-3)

Alcalá-Zamora explica que “cuando esas leyes o esos enjuiciamentos se instauran no en atención a la persona en si, sino al cargo o función que desempene, pueden satisfacer una doble finalidad de justicia: poner a los enjuiciables amparados por el privilegio a cubierto de persecuciones deducidas a la ligera o impulsadas por móviles bastardos, y, a la par, rodear de especiales garantias su juzgamiento, para protegerlo contra las presiones que los supuestos responsables pudiesen ejercer sobre los órganos jurisdiccionales ordinarios. No se trata, pues, de un privilegio odioso, sino de una elemental precaución para amparar a un tiempo al justiciable y la justicia: si en manos de cualquiera estuviese llevar las más altas magistraturas, sin cortapisa alguna, ante los peldaños inferiores de la organización judicial, colocándolas, de momento al menos, en una situación desairada y difícil, bien cabe imaginar el partido que de esa facilidad excesiva sacarían las malas pasiones.”3

Pois bem. Neste trabalho procuraremos fazer uma análise da evolução da matéria, desde a redação original do Código de Processo Penal, passando pela Súmula 394 do Supremo Tribunal Federal e, naturalmente, analisando as disposições da Constituição Federal, além, é claro e principalmente, da nova Lei nº. 10.628/2002.

2) O Código de Processo Penal e a competência por prerrogativa de função

Diz o art. 69 deste código que uma das causas determinadoras da competência penal será a prerrogativa de função. Este dispositivo foi complementado pelos arts. 84 a 87 do mesmo diploma processual. Como se disse anteriormente, é natural que exista este critério determinador da competência, pois a pessoa que exerce determinado cargo ou função pública, evidentemente, deve ser preservada ao responder a um processo criminal, evitando-se, inclusive, ilegítimas injunções políticas que poderiam gerar injustiças e perseguições nos respectivos julgamentos.

É razoável, portanto, que um Juiz de Direito, um Deputado Estadual ou um Promotor de Justiça seja julgado pelo Tribunal de Justiça do respectivo Estado, e não por um Magistrado de primeira instância, em razão da “necessidade de resguardar a dignidade e a importância para o Estado de determinados cargos públicos”, na lição de Maria Lúcia Karam. Para ela, não há “propriamente uma prerrogativa, operando o exercício da função decorrente do cargo ocupado pela parte como o fator determinante da atribuição da competência aos órgãos jurisdicionais superiores, não em consideração à pessoa, mas ao cargo ocupado.”4

Os arts. 86 e 87 do Código de Processo Penal estabelecem as pessoas que, em razão do cargo, devem ser julgadas por órgãos superiores da Justiça, disposições estas que precisam ser relidas à luz da Constituição Federal e das constituições estaduais.

3) A Constituição Federal

O art. 29, X da Constituição Federal determina o julgamento do Prefeito perante o Tribunal de Justiça. Se o Prefeito, porém, vier a cometer um delito da alçada da Justiça Comum Federal (por exemplo, desvio de recursos federais sujeitos à fiscalização da União) a competência será do respectivo Tribunal Regional Federal, segundo entendimento firmado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RT 745/479 e JSTF 177/340). A propósito, há duas súmulas do Superior Tribunal de Justiça, a saber:

“Compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal.” (Súmula 208).

“Compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal.” (Súmula 209).

O art. 96, III estabelece a competência dos Tribunais de Justiça para processar e julgar os Juízes de Direito e os membros do Ministério Público estadual, ressalvando-se a competência da Justiça Eleitoral (leia-se: dos Tribunais Regionais Eleitorais). Neste caso, ainda segundo entendimento jurisprudencial respaldado principalmente no art. 108, I, “a” da Constituição Federal, mesmo que o delito seja, em tese, da competência da Justiça Comum Federal, o julgamento será perante o Tribunal de Justiça do Estado onde atue o autor do fato (JSTJ 46/532), ainda que a infração penal tenha sido praticada em outro Estado da Federação, pois, a competência pela prerrogativa de função sobrepõe-se, in casu, à territorial.

Por sua vez, a competência para julgar os Juízes Federais, do Trabalho e Militares (da Justiça Militar Federal5 ) e os membros do Ministério Público da União (salvo os que oficiem perante Tribunais, que serão julgados pelo STJ) é do Tribunal Regional Federal da área da respectiva jurisdição ou atribuições, ressalvando-se, também, a competência da Justiça Eleitoral (art. 108, I, “a” da Constituição Federal).
Nos arts. 102, I, “b” e “c” e 105, I, “a”, vem estabelecida a competência criminal, respectivamente, do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

4) O Código Eleitoral

A Lei nº. 4.737/65 - Código Eleitoral, recepcionada pela Constituição Federal de 1988 (art. 121, CF/88), estabelece a competência da Justiça Eleitoral para o julgamento dos crimes eleitorais e daqueles a eles conexos (art. 35, II do Código Eleitoral).

É bem verdade que em face da Constituição Federal, algumas de suas disposições caíram no vazio, tornaram-se inaplicáveis. Assim, o Tribunal Superior Eleitoral não tem mais competência criminal originária (ratione personae), em que pese a redação do art. 22, I “d”, pois os seus Ministros e os Juízes dos Tribunais Regionais Eleitorais são julgados, respectivamente, pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça (arts. 102, I, “c” e 105, I, “a”). Os Juízes Eleitorais, nos crimes eleitorais e conexos, continuam a ser julgados pelo respectivo Tribunal Regional Eleitoral, como estabelece o art. 29, I, “d” do referido código. Da mesma forma, ainda que não esteja assim estabelecido expressamente, os membros do Ministério Público, Estadual ou da União, quando cometerem delitos desta natureza, também serão julgados pelo respectivo Tribunal Regional Eleitoral (salvo os membros do Ministério Público da União que atuem perante Tribunais – art. 105, I, “a”, in fine da Constituição Federal).

5) As Súmulas 394 e 451 do Supremo Tribunal Federal

A respeito do assunto duas súmulas foram editadas pelo Supremo Tribunal Federal. A de nº. 451, ainda em vigor, estabelece que “a competência especial por prerrogativa de função não se estende ao crime cometido após a cessação definitiva do exercício funcional.” Nada mais natural, tendo em vista o fato de que esta competência legitima-se apenas quanto aos delitos praticados no exercício e em razão da função. Assim, verbi gratia, crimes cometidos por um Juiz de Direito ou um membro do Ministério Público já aposentado não serão conhecidos originariamente pelo órgão superior, como já decidiu reiteradamente o Supremo Tribunal Federal (RT 634/354 e 606/412; RTJ 79/742).

Exatamente por isso, não se sustentava a primeira súmula referida (nº. 394), segundo a qual “cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício.” Esta súmula, editada em 03 de abril do ano de 1964, “exigia uma relação de contemporaneidade (crime cometido durante o exercício funcional), resguardando, desse modo a perpetuatio jurisdicionis (processo iniciado numa Corte deveria nela continuar, apesar da cessação da função).6

Este enunciado, absolutamente despropositado, finalmente, ainda que tarde, foi cancelado no dia 25 de agosto de 1999 em decisão unânime proferida no Inquérito nº. 687-SP, tendo como relator o Ministro Sidney Sanches. A partir deste julgamento histórico e louvável sob todos os aspectos, o Supremo Tribunal Federal passou a entender que a competência por prerrogativa de função só se mantinha na hipótese do autor do fato delituoso ainda se encontrar exercendo a sua função. Finda esta circunstância, o ex-titular, por conseguinte, não mais contaria com o julgamento pelo órgão superior. Inúmeros foram os processos e inquéritos devolvidos à inferior instância.

6) A Lei nº. 10.628/2002

Ocorre que ao apagar das luzes do governo Fernando Henrique Cardoso, foi promulgada a Lei nº. 10.628/02 (publicada no Diário Oficial da União do dia 26 de dezembro do ano de 2002), restaurando a Súmula nº. 394, a partir de uma modificação estabelecida no art. 84 do Código de Processo Penal, acrescentando-lhe dois parágrafos. O primeiro deles estabelece que a “competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública.”

Esta lei representou um lamentável retrocesso em nossa ordem jurídica, que havia recebido com entusiasmo o cancelamento da referida súmula. Ademais, ampliando a competência dos Tribunais Superiores, a referida lei incidiu em flagrante inconstitucionalidade, pois “a competência expressa determinada pela Constituição Federal não pode ser ampliada ou estendida, uma vez que o poder constituinte originário assim o pretendia”7 , salvo se o respectivo Tribunal, interpretando ampliativamente a competência estabelecida constitucionalmente, ele próprio o admitir, como ocorreu, verbi gratia, com a Súmula 394 do Supremo Tribunal Federal.

Com efeito, o próprio STF aceita a sua competência para julgar outras pessoas além daquelas estabelecidas na Constituição Federal, como ocorreu no famoso caso “que envolveu o ex-Presidente Collor e PC Farias, quando este também foi julgado pela Suprema Corte, não obstante a ausência de permissivo constitucional.”8 Neste sentido, também conferir RTJ, 84/713 e Inquérito nº. 184-8/DF. Observe-se, porém, que, nestes casos, além da evidente continência que obrigaria ao simultaneus processus (art. 77, I, Código de Processo Penal), o próprio STF admitiu processar e julgar os demais acusados, interpretando ampliativamente os dispositivos constitucionais.

Atenta, a Associação Nacional dos Membros do Ministério Público – CONAMP interpôs Ação Direta de Inconstitucionalidade para tentar retirar a eficácia dos dois parágrafos acrescentados pela lei. Nesta ação, o parecer exarado pelo Ministério Público Federal, subscrito pelo Procurador-Geral da República, também concluiu pela inconstitucionalidade (formal) da lei.

A jurisprudência já vem se posicionando contra a lei. No Tribunal de Justiça do Paraná, por exemplo, decidiu-se:
 
“PRERROGATIVA DE FORO – LEI Nº. 10.628/02 – EX-AGENTES – INCONSTITUCIONALIDADE – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE 1º. GRAU. - Se a Constituição Federal prescreve que ´a competência dos tribunais estaduais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça´ [art. 125, § 1º], é manifesta a inconstitucionalidade da lei nº. 10.628/02, que concedeu prerrogativa de foro a ex-agentes, ampliando o rol de competência dos tribunais, o que só poderia ser feito pelo poder constituinte derivado, e nunca pelo legislador ordinário. Trata-se de habeas corpus impetrado em favor do ex-secretário de Estado da Fazenda do Paraná, contra decisão do juiz da Central de Inquéritos, que decretou a prisão preventiva do paciente e de outros. Os impetrantes sustentam que, estando em vigor a lei 10.628/02, que alterou o art. 84 do CPP, o juízo de 1º grau é incompetente, pois a investigação diz respeito a fatos ocorridos quando o paciente exercia o cargo de secretário de Estado da Fazenda.  Salientam, ainda, que o decreto de prisão preventiva carece de fundamentação, sendo, ademais, desnecessária a custódia. (...) A Procuradoria Geral de Justiça opinou pela inconstitucionalidade do § 1º do art. 84, com redação dada pela Lei 10.628/02 e, ainda, pela revogação da liminar concedida. (...) Cumpre, de início, salientar que não está em discussão a conveniência e necessidade ou não da prerrogativa de foro – a qual diz respeito à função exercida pelo agente e não tem conotação pessoal, sendo, portanto, equivocado o uso da expressão ´privilégio´ -, mas apenas o aspecto formal de constitucionalidade da lei 10.628/02. Referida lei alterou a redação do art. 84 do CPP, acrescentando-lhe, ainda, dois parágrafos, ao estabelecer que a ação relativa a atos administrativos do agente e de improbidade deverão ser propostas perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade, na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública, ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública. (...) No entanto, cabe à Constituição Federal e à Constituição Estadual a definição a respeito da competência, bem como as circunstâncias e pessoas que estão sujeitas à prerrogativa de foro.  A lei 10.628/02, ao conceder prerrogativa de foro a ex-agentes, ampliou o rol de competências dos tribunais, o que só poderia ser feito pelo poder constituinte derivado, e nunca pelo legislador ordinário. Houve, dessa forma, violação aos arts. 102, I; 105, I; 108, I e 125, § 1º, todos da Constituição Federal e que regulamentam a competência do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça, Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça, respectivamente. Especificamente em relação à competência dos Tribunais de Justiça, diz o § 1º do art. 125 da Constituição Federal que ´será definida na Constituição do Estado´, de modo que não pode ser ampliada pelo legislador ordinário. (...) ALEXANDRE DE MORAES salienta que: ´A citada lei [referindo-se à de nº 10.628/02] estabeleceu, ainda, que essa competência especial por prerrogativa de função deverá prevalecer ainda que o inquérito ou a ação judicial se iniciem após a cessação do exercício da função pública, revigorando, no campo civil, a antiga regra da contemporaneidade fato/mandato prevista na Súmula 394 do STF, hoje cancelada. Essa perpetuação de competência, igualmente, fere a interpretação dada pelo STF à questão dos foros especiais e, conseqüentemente, deverá ser declarada inconstitucional.´ Ressalte-se, ademais, que a alteração promovida pela lei 10.628/2002 incide sobre o conteúdo de norma constitucional. Com efeito, o art. 102 da CF estabelece que ´compete ao STF, precipuamente, a guarda da Constituição´. Dessa forma, exercendo sua função jurisdicional, o STF interpreta a Carta Maior e estabelece seu alcance. O resultado da interpretação de norma constitucional tem, por óbvio, força normativa de Constituição, pelo que não pode ser alterado pelas vias ordinárias. (...)  Ao cancelar a Súmula 394, o Excelso Pretório fixou nova interpretação ao art. 102 da CF, segundo a qual cessado o exercício da função ensejadora da prerrogativa de foro, esta também desaparece. Sendo tal interpretação parte da Constituição, fadada à inconstitucionalidade está a norma de lei ordinária que dispuser o contrário, como pretendeu a Lei 10.628/2002. Ademais, o procedimento do legislador que, descontente com a alteração de posicionamento do STF relativamente à matéria ventilada, pretende impor sua noção de justiça por meio de edição de nova norma de hierarquia inferior, afronta o disposto no art. 2º da CF [relativo ao princípio da harmonia e independência entre os poderes], pois visa a embaraçar o livre exercício da função jurisdicional de nossa Corte Constitucional. (...) Dessa forma, são inconstitucionais as normas dos §§ 1º e 2º do art. 84 do CPP, na redação dada pela Lei 10.628/2002, quando estendem a ex-agentes públicos prerrogativa de foro. Portanto, competente para processar e julgar o paciente é o juízo de primeiro grau. (...) Diante do exposto, ACORDAM os integrantes do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Paraná, preliminarmente, por maioria, em reconhecer a inconstitucionalidade da lei nº 10.628/02, bem como a competência do Juízo de 1º grau para o julgamento da ação penal e determinar a devolução dos autos à colenda 2ª Câmara Criminal (...).

De toda maneira, atente-se que a lei refere-se expressamente “a atos administrativos do agente”, de forma que caso a infração penal não diga respeito diretamente às suas funções, não prevalecerá a competência por prerrogativa de função se ele não mais ocupar a função pública respectiva. O crime, portanto, haverá de ter estreita e indissociável ligação com ato administrativo do agente, isto é, deverá ter a natureza de delito tipicamente funcional. Exemplificando: se um ex-Prefeito ou um ex-Ministro vier a cometer um homicídio culposo na direção de veículo automotor somente será processado perante o Tribunal de Justiça ou o Supremo Tribunal Federal enquanto durar o mandato ou estiver no Ministério (respectivamente). Cessadas estas circunstâncias, o processo deve ser encaminhado ao Juízo de 1º. grau competente, a saber, o do local onde consumou-se o crime (art. 70 do Código de Processo Penal), pois o homicídio culposo não dizia respeito às suas funções administrativas. Contrariamente, se o crime praticado fosse, verbi gratia, peculato ou corrupção passiva, ainda sim, mesmo após o fim da função pública, haveria a perpetuatio jurisdicionis e a ação penal continuaria na superior instância até final julgamento.

Aliás, a ministra Ellen Gracie, do Supremo Tribunal Federal, determinou a remessa do Inquérito nº. 1984, instaurado contra um ex-Deputado Federal, à Justiça Comum de 1º. Grau de São Paulo. Ele era investigado por crimes contra a ordem tributária e contra o sistema financeiro nacional. Nesta recente decisão, a Ministra, acolhendo o parecer do Ministério Público, afirmou que “apesar de as condutas imputadas a (...) terem sido praticadas durante o mandato de deputado federal, não guardam qualquer relação com a função pública por ele exercida”. Ainda segundo a Ministra, em sessão de 23 de abril do ano de 2003, o Plenário do STF fixou o entendimento de que “somente se mantém a prerrogativa de foro após a saída do cargo nos casos em que a conduta delitiva se relacione com os atos administrativos do agente”.

Em sessão realizada no dia 13 de agosto deste ano de 2003, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo declarou inconstitucional o § 1.º do art. 84 do Código de Processo Penal. Esta decisão foi tomada por unanimidade (24 votos a 0). Em conseqüência, todos os processos criminais movidos contra ex-prefeitos no Estado serão devolvidos à primeira instância. Ademais, este julgamento servirá de base para todos os juízes paulistas e todas as câmaras criminais. A primeira decisão de mérito no País pela inconstitucionalidade da lei foi de uma Câmara Criminal do TJSP, em janeiro, quando esta negou o foro privilegiado para um ex-prefeito do interior. Em março, a desembargadora Tereza Ramos Marques, do TJSP, também negou foro privilegiado numa ação cível para o deputado Luiz Antonio Fleury Filho (PTB), ex-governador, e outros 22 ex-diretores do Banespa. Eles são acusados de conceder empréstimos irregulares, entre 1991 e 1992, no valor de R$ 107 milhões, à Paraquímica S.A.9

7) Os atos de improbidade administrativa

Como se disse, a lei em questão também acrescentou um segundo parágrafo ao art. 84 do Código de Processo Penal, para estabelecer que a ação de improbidade administrativa (Lei nº. 8.429/92) será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário.

Inicialmente, atente-se para a impropriedade da disposição encontrar-se em um código processual penal, quando se sabe que os atos de improbidade administrativa não são ilícitos penais, mas infrações de outra natureza (civil, administrativa e política). Logo, a previsão deveria estar contida em outro diploma, jamais no Código de Processo Penal, livro reservado à disciplina da persecutio criminis e de seus consectários.

Maria Sylvia Zanella di Pietro esclarece que “a natureza das medidas previstas no dispositivo constitucional está a indicar que a improbidade administrativa, embora possa ter conseqüência na esfera criminal, com a concomitante instauração de processo criminal (se for o caso) e na esfera administrativa (com a perda da função pública e a instauração de processo administrativo concomitante) caracteriza um ilícito de natureza civil e política, porque pode implicar a suspensão dos direitos políticos, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento dos danos causados ao erário.”10 Aliás, o art. 37, § 4º. da Constituição Federal é expresso no sentido de que “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível” (grifo nosso). Observa-se que o próprio texto constitucional nitidamente faz a distinção.

Aliás, o conceito de infração penal (crime e contravenção) é dado pela Lei de Introdução ao Código Penal que define crime como sendo “a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.” (art. 1o. do Decreto-Lei n. 3.914/41). Estas definições, por se encontrarem na Lei de Introdução ao Código Penal, evidentemente regem e são válidas para todo o sistema jurídico–penal brasileiro, ou seja, do ponto de vista do nosso Direito Positivo quando se quer saber o que seja crime ou contravenção, deve-se ler o disposto no art. 1º. da Lei de Introdução ao Código Penal.

O mestre Hungria já se perguntava e ele próprio respondia:

“Como se pode, então, identificar o crime ou a contravenção, quando se trate de ilícito penal encontradiço em legislação esparsa, isto é, não contemplado no Código Penal (reservado aos crimes) ou na Lei das Contravenções Penais? O critério prático adotado pelo legislador brasileiro é o da “distinctio delictorum ex poena” (segundo o sistema dos direitos francês e italiano): a reclusão e a detenção são as penas privativas de liberdade correspondentes ao crime, e a prisão simples a correspondente à contravenção, enquanto a pena de multa não é jamais cominada isoladamente ao crime.”11

Por sua vez, Tourinho Filho afirma:

“Não cremos, data venia, que o art. 1º. da Lei de Introdução ao Código Penal seja uma lex specialis. Trata-se, no nosso entendimento, de regra elucidativa sobre o critério adotado pelo sistema jurídico brasileiro e que tem sido preferido pelas mais avançadas legislações; (...) Veja-se, no particular, Marcelo Jardim Linhares, Contravenções penais, Saraiva, 1980, v. 3, p. 781: ´Assim, quando a infração eleitoral é apenada com multa, estamos em face de uma contravenção´.”12

Eis outro ensinamento doutrinário:

“Como é sabido, o Brasil adotou o sistema dicotômico de distinção das infrações penais, ou seja, dividem-se elas em crimes e contravenções penais. No Direito pátrio o método diferenciador das duas categorias de infrações é o normativo e não o ontológico, valendo dizer, não se questiona a essência da infração ou a quantidade da sanção cominada, mas sim a espécie de punição.”13

Luiz Flávio Gomes afirma: “Por força do art. 1o. da Lei de Introdução ao Código Penal, infração punida tão-somente com multa é contravenção penal (não delito).”14

Vê-se, às escâncaras, que aqueles tipos elencados na Lei de Improbidade Administrativa, decididamente, não são infrações penais, mas infrações político-administrativas. Logo, sequer sistematicamente seria cabível delas tratar em sede processual penal.

Mas, não só por este equívoco legislativo-formal peca a nova lei. Com efeito, e ainda segundo a lição de Luiz Flávio Gomes, “a competência por prerrogativa de função versa exclusivamente sobre atividades criminais. Não se estende à investigação de natureza civil.”15

A respeito, o Superior Tribunal de Justiça já deixou assentado que “conquanto caiba ao STJ processar e julgar, nos crimes comuns e nos de responsabilidade, os membros dos Tribunais Regionais do Trabalho (art. 105, I, a), não lhe compete, porém, explicitamente, processá-los e julgá-los por atos de improbidade administrativa. Implicitamente, sequer, admite-se tal competência, porquanto, aqui, trata-se de ação civil, em virtude de investigação de natureza civil. Competência, portanto, de juiz de primeiro grau.”16
A respeito especificamente deste § 2º. informamos que a 9ª. Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos do Agravo de Instrumento n.º 313.238-511, tendo como relator o Desembargador Antônio Rulli, unanimemente, decidiu pela inconstitucionalidade da referida lei, reconhecendo expressamente que o processo por ato de improbidade administrativa deveria permanecer na primeira instância.

8) Conclusão

Diante do exposto, entendemos ser inconstitucional a referida lei e, por conseguinte, os dispositivos por ela acrescentados ao Código de Processo Penal, razão pela qual não devem ser aplicados pelo Juiz, pois, como se sabe, o controle de constitucionalidade judiciário no Brasil tem o caráter difuso17 , podendo “perante qualquer juiz ser levantada a alegação de inconstitucionalidade e qualquer magistrado pode reconhecer essa inconstitucionalidade e em conseqüência deixar de aplicar o ato inquinado”, na lição do constitucionalista Manoel Gonçalves Ferreira Filho.18

Assim, as ações penais e as de improbidade administrativa devem ser aforadas na 1ª. Instância ou nelas prosseguir, sempre que o réu não mais ocupar a função pública que lhe permitia ser julgado pelo órgão colegiado. Ao Juiz cabe negar aplicação ao novo texto legal, pois neste sistema de controle de constitucionalidade das leis pelo órgão jurisdicional “a justiça transmuda-se em guarda da constituição, pois é um juiz quem verifica a correspondência do ato diante do texto básico da nação, criando-se assim um novo modelo de controle da constitucionalidade das leis por um órgão jurisdicional. É o chamado poder de revisão judicial (judicial review) ou controle judicial, cuja definição é formulável nesses termos: é o poder dos tribunais de apreciar a conformidade das leis ou atos do executivo frente à constituição e negar-lhes execução.”19

No Superior Tribunal de Justiça já se decidiu que “o controle jurisdicional da constitucionalidade, no regime da constituição vigente, pode ser exercitado via de defesa (difuso), incidentur tantum, por todos os juízes, com efeitos inter partes.” (STJ, 1ª. T., ROMS nº. 746/RJ, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, Diário da Justiça, Seção I, 05/10/93, p. 22.451. RSTJ 63/137).

1 Sobre a distinção entre função, cargo e emprego público conferir Di Pietro, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, São Paulo: Atlas, 14a. ed., 2001, pp. 437 a 440.
2 Processo Penal, Vol. II, Saraiva: São Paulo, 24a. ed., 2002, p. 126.
3 Derecho Procesal Penal, Tomo I, Buenos Aires: Editorial Guillermo Kraft Ltda., 1945, pp. 222/223.
4 Competência no Processo Penal, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 3a. ed., 2002, pp. 30/31.
5 Os Juízes Auditores da Justiça Militar Estadual são julgados pelo respectivo Tribunal de Justiça, pois são Juízes de Direito pertencentes à Justiça do Estado.
6 Luiz Flávio Gomes, Juizados Criminais Federais e Outros Estudos, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 147.
7 Luiz Flávio Gomes, Juizados Criminais Federais, seus reflexos nos Juizados Estaduais e outros estudos, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 157.
8 Fernando da Costa Tourinho Filho, Código de Processo Penal Comentado, Vol. 01, São Paulo: Saraiva, 6ª. ed., 2001, p. 209.
9 Fonte: Jornal O Estado de São Paulo (http://www.estado.com.br). Data 14/08/2003. Íntegra da notícia: http://www.estado.estadao.com.br/editorias/2003/08/14/pol023.html
10 Ob. cit., p. 678.
11 Comentários ao Código Penal, Vol. I, Tomo II, Rio de Janeiro: Forense, 4ª ed., p. 39.
12 Processo penal, Vol. 4, São Paulo: Saraiva, 20ª. ed., p.p. 212-213.
13 Eduardo Reale Ferrari e Christiano Jorge Santos, “As Infrações Penais Previstas na Lei Pelé”, Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCrim, n. 109, dezembro/2001.
14 Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCrim, n. 110, janeiro/2002.
15 Ob. cit., p. 162.
16 STJ, Reclamação591-SP, Rel. Min. Nilson Naves, DJ 15/05/2000, p. 00112.
17 Segundo José Afonso da Silva, entre nós, este “sistema foi originariamente instituído com a Constituição de 1891 que, sob a influência do constitucionalismo norte-americano, acolhera o critério de controle difuso por via de exceção, que perdurou nas constituições sucessivas até a vigente.” (Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo: Malheiros, 10ª. ed., 1995).
18 Curso de Direito Constitucional, São Paulo: Saraiva, 17ª. ed., 1989, p. 34.
19 Pinto Ferreira, Direito Constitucional Moderno, Vol. 01, São Paulo: Saraiva, 4ª. ed., 1962, p. 91.

Rômulo de Andrade Moreira
Promotor de Justiça e Assessor Especial
do Procurador-Geral de Justiça da Bahia