Óbices na legislação penal e processual penal para a atuação do Ministério Público no combate aos crimes praticados contra crianças e adolescentes
Edna Lopes Costa da Matta

O Princípio da Proteção Integral e os Direitos da Criança e do Adolescente estão inserido na Constituição Federal no artigo 227, que assim dispõe:

“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.
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§4º A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente.”.

Em uma análise da legislação penal, observa-se uma discrepância muito grande com o princípio constitucional. Com efeito, o Código Penal trata dos crimes de abuso, violência e exploração sexual no Título VI-DOS CRIMES CONTRA OS COSTUMES, capítulos I a VI.

Dentre os crimes de abuso e violência sexual são considerados crimes contra a liberdade sexual o estupro (art.213), atentado violento ao pudor (art.214), posse sexual mediante fraude (art.215), atentado ao pudor mediante fraude (216), assédio sexual(art.216-A), todos elencados no capítulo I do Título VI.

O Capítulo II trata da sedução e corrupção de menores ( artigos 217 e 218), o Capítulo III, do rapto(artigos 220 a 222) e o Capitulo IV das disposições gerais.

O capitulo V, trata do lenocínio e tráfico de mulheres e nesse contexto se incluem a exploração sexual de crianças e adolescentes e a questão do turismo sexual, estando as condutas vedadas tipificadas nos artigos 227 a 231.

O Capítulo VI relaciona os crimes de ultraje ao pudor público.

Note-se que os crimes de sedução e corrupção de menores e o rapto, seja consensual ou violento, são crimes contra os costumes, mas não são classificados como crimes contra a liberdade sexual.
Nas disposições gerais, o artigo 223 prevê a agravação da pena, quando da violência resultar lesão corporal grave ou morte, qualificadora esta que só se aplica aos crimes de estupro e atentado violento ao pudor( crimes contra a liberdade sexual).

O artigo 224 trata da violência presumida, quando a vítima for menor de catorze anos, ou for alienada ou débil mental, ou ainda não puder oferecer resistência. Aqui, a questão é polêmica e já foi objeto de estudo de vários juristas.

O artigo 225, que trata da ação penal, assim dispõe:
“Art. 225.Nos crimes definidos nos capítulos anteriores, somente se procede mediante queixa.
§ 1º. Procede-se, entretanto, mediante ação pública:
I- se a vítima ou seus pais não podem prover as despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família;

II- se o crime é cometido com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador.

§2º. Nos casos do nº I a ação do Ministério Público depende de representação.
Observa-se no artigo 225, um grande óbice à atuação do Ministério Público para tornar efetiva a norma constitucional expressa no parágrafo quarto do art.227 da Carta Magna. Isto porque, a norma legal estabelece como regra geral a ação penal privada, nos crimes contra a liberdade sexual, independente de a vítima ser adulta, adolescente, ou mesmo criança, limitando assim a atuação do Ministério Público.

Nota-se que o Ministério Público não é parte legítima na apuração dos fatos quando a violência sexual não é exercida pelo representante legal do infanto-juvenil, salvo seja empregada violência real, o que dificilmente acontece nos crimes de abuso sexual. A ação penal pública incondicionada é exceção, e só ocorre nas hipóteses em que o crime é praticado por quem tem dever de responsabilidade e autoridade sobre a sua vítima.

Atualmente, como é de conhecimento público, são muito freqüentes os casos de abusos e de exploração sexuais praticados contra crianças e adolescentes.

Os abusos sexuais, crimes atentatórios à intimidade da criança e que deixam graves seqüelas psicológicas e até físicas, em sua maioria são praticados por pessoas próximas da criança, tais como o pai, padrasto, avô, irmão, parentes mais distantes ou vizinhos.

A exploração sexual ocorre quando o abuso sexual é praticado mediante paga ou promessa pecuniária, seja para a criança, seja aos pais ou responsáveis.

Em razão da limitação legal da atuação do Ministério Público, muitos exploradores e abusadores de crianças e adolescentes ficam impunes, pois, não se pode iniciar a persecução penal por simples notícia crime, ficando a atuação do Ministério Público a depender do interesse dos pais ou responsáveis pela criança ou adolescente.

A título de exemplo imaginemos o caso de uma garota de 05 anos de idade, classe média alta, cuja avó tem a guarda. José, rapaz rico e noivo de uma tia da criança, em constantes visitas à casa onde vive a criança, sempre que dorme na casa, procura a criança, beija-a, obriga a criança a pegar em suas partes íntimas, manipula as partes íntimas da criança e pratica sexo anal com a criança, sem penetração total. Ameaça a criança para que a mesma não fale nada.

Alguém que visita a família descobre o que está acontecendo e conta tudo para a avó da criança e todos resolvem abafar o caso, para não prejudicar o autor do fato, que é de família importante e vai se casar com a filha da representante legal da vítima.
Inconformada com a impunidade, a pessoa que comunicou os fatos à família da criança procura as autoridades e narra o que está acontecendo e solicita providências. Nesse caso, o Ministério Público nada pode fazer, pois o autor do delito não exerce poder de autoridade sobre a vítima e não ocorreu violência real, única hipótese em que a ação penal é publica incondicionada e o crime fica impune.

Outra hipótese: A criança vive na rua e é estuprada, com dez anos de idade, por um estrangeiro. Ao ser descoberto o delito, o autor do fato procura a mãe da vítima, pessoa extremamente carente, e lhe oferece uma boa quantia em dinheiro. A mãe comparece à delegacia e diz que não quer oferecer representação, pois não vai expor sua filha a um processo. Não há provas de que a mãe recebeu o dinheiro e não ocorreu violência real. Novamente o Ministério Público fica impedido de propor a ação penal e o autor do abuso sexual fica impune, pois a ação penal é pública condicionada a representação a ser exercida pela representante legal da vítima.

Em recente matéria jornalística, a Revista Época publicou artigo afirmando que apenas trinta por cento dos casos de exploração sexual decorrente do turismo sexual chegam ao conhecimento das autoridades e os autores são processados.

Ora, isso ocorre porque, na maioria dos casos de exploração sexual de crianças e adolescentes, há uma diferença econômica muito grande entre os exploradores e a vítima e as adolescentes são coniventes com a exploração, assim como seus familiares. A vítima faz programas com os estrangeiros para sobreviver e sustentar a família. Os casos só chegam ao conhecimento das autoridades quando o explorador é flagrado com a adolescente e, muitas vezes, a família não oferece a representação, necessária para se iniciar a persecução penal.

O art.244-A da Lei 8069/90 foi acrescentado ao Estatuto da Criança e do Adolescente, entretanto, por defeito de redação, ficou pouco aplicável na pratica, já que a jurisprudência entende que para a tipificação do delito é necessária a comprovação de que o agente submeteu, ou seja, obrigou a criança ou adolescente a praticar o ato sexual com o mesmo. Citado artigo atinge somente os agenciadores e as pessoas que exercem autoridade sobre a vítima e a exploram sexualmente e não os clientes da vítima.
Ainda, não se pode deixar de falar sobre as causas de extinção de punibilidade, nos crimes sexuais, tais como o casamento do agente com a vítima e pelo casamento da vítima com terceiro (definidos no art. 107, incisos VII e VIII).

Ora, após a promulgação da lei de divórcio, é muito fácil se casar apenas formalmente para se livrar de um processo crime. A Comissão Parlamentar de Inquérito da exploração sexual, presidida pela Senadora Patrícia Saboya, divulgou na mídia o caso de um prefeito na cidade de Goiás, que explorava adolescentes e crianças e, quando foi processado, “arranjou” casamento para suas vítimas e se livrou impunemente, pois o casamento das vítimas extinguiu a punibilidade do agente.

Com relação à presunção de violência em razão da idade, já existem decisões dos Tribunais Superiores no sentido de que tal presunção é relativa e poderá ser elidida, nos casos em que restar comprovado que o agente foi induzido a erro, em razão de a vítima aparentar ter mais de catorze anos.
Atualmente, como fartamente veiculado pela mídia, é comum os casos de abusos sexuais praticados contra crianças, de zero a dez anos, casos de exploração sexual de crianças e adolescentes, especialmente pelo turismo sexual, algumas com menos de cinco anos de idade.

Na atual sistemática penal, o Ministério Público não pode requisitar a instauração de inquérito, quando há notícia crime de abuso sexual, caso haja concluio da representante legal da vítima, salvo os casos em que o autor do fato seja pai, padrasto, ou exerça autoridade sobre a vítima.

A contrário senso, entendemos que o crime de sedução tipificado no artigo 217 do Código Penal desrespeita o direito a liberdade da adolescente, pois a mesma fica sujeita ao constrangimento de ver sua intimidade devassada, nos casos em que resolve manter relações sexuais com o seu namorado e os pais não concordam.

A questão do tráfico também está defasada, na forma tipificada no artigo 231 do Código Penal, pois o sujeito passivo do delito é somente a mulher. Sabe-se que existe hoje o tráfico para fins de exploração sexual, tanto de mulheres como de pessoas do sexo masculino, homossexuais ou não. O agente que promover ou facilitar , ou seja , aquele que atrair o jovem do sexo masculino com falsas promessas de trabalho no estrangeiro com a finalidade de inserir a vítima nos prostíbulos para a prática da prostituição, não responderá por crime previsto no artigo 231 do Código Penal, pois na descrição do tipo penal, o sujeito passivo só poderá ser pessoa do sexo feminino.

Essa imputação ao Ministério Público, de ser parte legítima apenas na exceção à regra, faz com que os direitos das crianças e adolescentes, vítimas nesses crimes, sejam desrespeitados, com a não apuração dos fatos delituosos, e conseqüente impunidade de seus agressores.

Hoje, com o aumento da desigualdade social, ocasionada entre outros fatores, pela ausência de políticas para a efetivação de direitos básicos da criança e do adolescente, e com a massificação de valores padrões e estilos, impulsionados pela cultura de consumo, a condição econômica é fator de vulnerabilidade.

Dessa forma, ao estabelecer como regra a Ação Privada, o legislador que, bem intencionado e preocupado que o strepitus judicii (escândalo do processo) causasse mais constrangimento à vítima que a condenação do acusado, possibilitou ingenuamente a compra do silêncio das vítimas dos crimes contra os costumes, pois é fácil ao agressor garantir a impunidade quando sua vítima for desprovida financeiramente, já que não compete ao MP entrar com a Ação. É fácil financiar a impunidade, comprando o silêncio da vítima ou de quem tenha a capacidade de representá-la.

Diante do exposto e com objetivo de abrir um novo horizonte e suscitar o debate, urge que seja reformado o Código Penal, para se dar efetivo cumprimento ao dispositivo constitucional expresso no parágrafo quarto do artigo 227 da Carta Magna, especialmente o art.225, a fim de se estabelecer como regra a ação penal pública incondicionada, nos crimes contra a liberdade sexual praticados contra menores de 12 anos. Ainda, é necessária a supressão dos incisos VII e VIII do art.107 e alteração do artigo 231, para se colocar como sujeito passivo qualquer pessoa e não somente mulher, a fim de que se possa enquadrar no referido tipo penal os autores de tráfico de pessoas sejam do sexo masculino ou feminino, para fins de exploração sexual.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado.
3ª edição. Rio de Janeiro; Renovar, 1991.

PRADO, Luiz Regis. Comentários ao Código Penal,
2ª edição. São Paulo; Revista dos Tribunais, 2003.

Edna Lopes Costa da Matta - Promotora de Justiça
titular da Promotoria especializada no combate aos
crimes contra crianças e adolescentes- 12ª Promotoria Criminal de Fortaleza-CE