O Direito Penal como forma de controle social
Elizabeba Rebouças Tomé Praciano

SUMÁRIO: 1. Notas introdutórias; 2. A fragmentariedade, subsidariedade e a intervenção mínima como princípios delimitadores do Direito Penal; 3. Impossibilidade de atuação do Direito Penal nos crimes insignificantes; 4. Conclusão; Referências bibliográficas.

1. Notas introdutórias

À medida em que a sociedade foi se organizando, tomou a si o direito de punir. Conforme a evolução dos tipos de estado, as penas foram deixando seu caráter extremo de crueldade, dando lugar a um caráter mais humanitário.

Não obstante a tentativa das constituições anteriores em conceder um tratamento humanitário aos criminosos, a atual Constituição, conhecida como Constituição Cidadã, foi quem de fato o instituiu por completo, uma vez que colocou a dignidade da pessoa humana como princípio vetor em qualquer atuação estatal. Imbuída deste princípio, a Carta de 88, além de conservar todas as garantias concedidas no decorrer dos textos constitucionais anteriores, enumerou, expressamente, em seu art. 5º, acréscimos, tais como: ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante (III); a lei considerará crime inafiançável a prática de tortura (XLIII); a enumeração das penas, privação ou restrição de liberdade, perda de bens; multa, prestação social alternativa e suspensão ou interdição dos direitos (XLVI); assegurado aos presos o respeito a integridade física e moral (XLIX); a pena será cumprida em estabelecimentos distintos de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado (XLVIII).

Impende ressaltar que muitos destes direitos já estavam firmados na Lei de Execução Penal de 84, bem como no Código Penal. Entretanto, a preocupação do legislador constituinte de elevá-los à categoria de norma constitucional, especialmente a direitos fundamentais, foi transformá-los em direitos petrificados, que somente por outra ordem constitucional poderiam ser modificados.

Assim, tem-se uma noção do caráter humanitário que o Estado idealizou para os seus indivíduos infratores no cumprimento de suas respectivas penas. Entretanto, para dar concretude ao princípio da dignidade da pessoa humana, a humanização das sanções não é suficiente, pois faz-se necessário, também que referido princípio permeie todo o processo penal, pelo qual o estado, através de seus órgãos, resolve os conflitos de caráter penal.
Com referência ao modelo de processo penal atual poder-se-ia discorrer sobre seus postulados, tais como: princípio do estado de inocência, do contraditório, da verdade real ou do juiz natural. Entretanto, sobre o procedimento penal, no que toca a este trabalho, faz-se necessário ressaltar o princípio da anterioridade/legalidade e o processo legal, os quais correspondem, respectivamente, aos incisos XXXIX (“não há crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal”) e LIV (“ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”) do art. 5º da Constituição Federal.

Com efeito, estes dois incisos, não se subestimando os demais, traduzem soberanamente o maior valor ético e digno já concedido pelo legislador constituinte àqueles que praticam condutas prejudiciais à segurança coletiva. A obrigatoriedade da existência de uma lei tipificando um crime como conditio sine qua non para a instauração de procedimento penal é uma das maiores garantias que um Estado pode conceder a eventuais infratores sejam estes cidadãos ou estrangeiros residentes.

Aparentemente poder-se-ia pensar que isto representa uma pequena perda da soberania do Estado de eventualmente, não poder punir uma pessoa que esteja prejudicando a convivência harmônica de seus cidadãos. Entretanto, isto representa um valor bem maior, porquanto, desta forma o Estado está se comprometendo em nunca utilizar o arbítrio para punir qualquer componente do seu povo.

2. A fragmentariedade, subsidariedade e a intervenção mínima como princípios delimitadores do Direito Penal

Vimos que o preceito legal não há crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal é fundamento permissivo para a atuação do Direito Penal.

Por outro lado, este ramo do Direito é um dos meios de controle social, cuja função precípua consiste na proteção de bens essenciais ao indivíduo ou à sociedade. Porém, a sua intervenção só deve acontecer na ausência ou ineficácia dos outros ramos do Direito, porquanto os pressupostos políticos do Estado de direito constitucional impedem que as medidas punitivas do Direito Penal interfiram desnecessariamente na liberdade do indivíduo. Na realidade, vê-se a dignidade da pessoa humana como um valor a ser perseguido pelo Estado, que para tanto constituiu o direito à liberdade como uma das suas maiores expressões. Assim, a intervenção do Direito Penal somente deve ocorrer na constatação de que a restrição ao direito de ir e vir se faz necessário para o restabelecimento da ordem pública, do contrário estar-se-ia utilizando o Direito contra os seus próprios fundamentos - o ideal do justo - constituindo-se, desta maneira uma ameaça à paz pública.

O Sociólogo Machado Neto, discorrendo sobre a função do Direito Penal, assevera:

“Sua função é a de socializador em última instância, pois sua presença e sua atuação só se fazem necessária quando já as anteriores barreiras que a sociedade ergue contra a conduta anti-social foram ultrapassadas, quando a conduta social já se apartou da tradição cultural, aprendida pela educação para, superando as condições de mera descortesia, simples imoralidade ou mesmo, pecado, alcançar o nível mais do ilícito ou tanto pior, do crime.
Por estar em acordo com o inteiro mecanismo do controle social que se lhe antecipa (todo ele mais exigente em extensão, mas, menos exigente em profundidade ou em sanção que o direito) o direito pode reservar sua atuação para a última chance, aguardando que antes dele os níveis anteriores e mais compreensivos do controle social façam a sua parte como instâncias primeiras da socialização”. 1

Neste mesmo contexto assevera Alberto Silva Franco:

... “A cirurgia penal, por seus efeitos traumáticos e irreversíveis - por sua nocividade intrínseca - só pode ser prescrita: in extremis, isto é, quando não se dispõe de outras possíveis técnicas de intervenção ou estas resultam ineficazes: como ultima ratio. O princípio da subsidiariedade limita, portanto, o jus puniendi na medida em que só autoriza a intervenção penal se não houver outro tipo de intervenção estatal menos lesiva e menos custosa aos direitos individuais”2 .

Na mesma linha, tem-se o caráter fragmentário do Direito Penal que não consiste em proteger todos os bens jurídicos, mas somente aqueles de maior significância à sociedade. Aqui convém salientar que o caráter fragmentário não só reside na escolha dos bens a serem protegidos, mas também nas condutas que possuem certa potencialidade ameaçadora ao bem tutelado pela norma penal. Desta forma, referido princípio veio delimitar os bens jurídicos a ser protegidos pela legislação penal, porquanto o legislador os instituiu de uma maneira abstrata e genérica, por ser impossível a compreensão concreta de todos os bens.

Por seu turno, o princípio da intervenção mínima é utilizado como uma forma de impedir que condutas sem nenhum critério de periculosidade social sejam legalmente instituídas como crimes. Assim, aludido princípio visa restringir a incidência das normas incriminadoras aos casos de ofensas aos bens jurídicos fundamentais, reservando-se para os demais ramos do ordenamento jurídico a vasta gama de ilicitudes de menor expressão, em termos de dano ou perigo de dano. A aplicação do princípio resguarda o prestígio da ciência penal e do magistério punitivo contra os males da exaustidão e da insegurança que a conduz a chamada inflação legislativa. 3
Em verdade, o legislador deve ficar atento e não sucumbir ao clamor público quando este pugna por “segurança”, para que não haja a criminalização de todas as condutas causadoras do desequilíbrio social. Neste contexto, conforme já expresso, devem ser considerados os valores compreendidos em nosso Estado de direito o qual estabeleceu que uma conduta só poderá ser tipificada como crime se constituir o único meio necessário para a tutela de determinado bem jurídico. O Estado primeiramente deve ser orientado pelos demais sistemas de controle social, vez que o poder incriminador daquele só deve ser utilizado quando os controles se revelarem ineficazes para a tutela de bens jurídicos essenciais.

Assim podemos afirmar que o Direito Penal não pode ser a prima ratio, nem única ratio para fazer face às tensões sociais: é a ultima ratio, não a solução ao problema do crime, como sucede com qualquer técnica de intervenção traumática, de efeitos irreversíveis; cabe apenas a ela recorrer em casos de estrita necessidade, para defender os bens jurídicos fundamentais, dos ataques mais graves e somente quando não ofereçam garantias de êxito as demais estratégias de natureza não penal”4

3. Impossibilidade de atuação do Direito Penal nos crimes insignificantes
Cabe rememorar que em decorrência do Estado Democrático de Direito vigem no Direito Penal os princípios da legalidade e da tipicidade, os quais permitem que somente as condutas tipificadas na lei penal sejam consideradas como crimes e, por conseqüência, apuradas na esfera penal.

Entretanto, este mesmo estado de direito entende que não basta a existência da tipificação penal, porquanto se sabe que existem muitas condutas que, embora preenchendo os contornos formais da lei, não causam lesão ao bem jurídico a ponto de exigir tutela pelo Direito Penal.

Aliás, a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, de seu art. 5º, já prescrevia: a lei não proíbe senão as ações nocivas à sociedade, o que cria um caráter seletivo para o Direito Penal e o desprezo às ações insignificantes.

Nestes termos repita-se: o Direito Penal que tem seus bens jurídicos limitados pelos princípios da fragmentariedade, intervenção mínima e subsidariedade, bem como o estado de direito na sua interpretação atual, o qual considera o princípio da legalidade material e o direito à liberdade como verdadeiros instrumentos concretizadores da dignidade dos indivíduos
A jurisprudência tem-se assim firmado. Vejamos, o que assinalou o Rel. Dyrceu Cintra no AC 825.867-3 - TACRIM- SP.

“No Direito Penal moderno, não se pode dar um mero conteúdo formal à tipicidade. A tipicidade penal é, às vezes, mais que mera adequação ao tipo legal. Para que se caracterize a primeira, diz o penalista argentino Eugenio Raúz Zaffaroni, é necessário que se verifique ter sido atingido o bem jurídico protegido (cf. Tratado, III, título III, Ediar, 1981). Em outras palavras, a análise do tipo penal, segundo o renomado Professor, não se esgota na verificação da adequação da conduta à individualização, predominantemente descritiva, feita no preceito legal, isolado, sendo necessário indagar-se se a objetividade jurídica foi efetivamente atingida. A norma e o bem jurídico tutelado é que limitam o tipo penal. Não havendo demonstração de que o bem jurídico foi afetado, não há tipicidade penal, ainda que haja adequação formal ao tipo, ou seja, tipicidade legal”.

Na esteira deste raciocínio afirma-se categoricamente que as condutas insignificantes devem ser excluídas do âmbito de aplicação do Direito Penal. Neste aspecto, reside a idéia do princípio da insignificância, introduzida na doutrina penal por Claus Roxin. Vejamos:

“...Sob o ângulo do princípio nullum-crimen o oposto é o correto: a saber, uma interpretação restritiva, que realize a função de Magna Carta e a ‘natureza fragmentária’ do Direito Penal, que mantenha íntegro somente o campo de punibilidade indispensável para proteção do bem jurídico. Para tanto, são necessários princípios regulativos como a adequação social, introduzida por WELZEL, que não é elementar do tipo, mas certamente um auxílio de interpretação para restringir formulações literais que também abranjam comportamentos socialmente suportáveis. Aqui pertence igualmente o chamado princípio da insignificância, que permite excluir logo de plano lesões de bagatela da maioria dos tipos: maus-tratos são uma lesão grave ao bem-estar corporal, e não qualquer lesão; da mesma forma, é libidinosa no sentido do código penal só uma ação sexual de alguma relevância; e só uma violenta lesão à pretensão de respeito social será criminalmente injuriosa. Por ‘violência’ não se pode entender uma agressão mínima, mas somente a de certa intensidade, assim como uma ameaça deve ser ‘sensível’, para adentrar no marco da criminalidade.”5
Como se vê, pela análise do texto acima infere-se que o princípio da insignificância permite excluir do campo da incidência penal os delitos de bagatela, e que para tanto se faz necessário fazer uma interpretação restritiva através dos princípios constitucionais, bem como do princípio da fragmentariedade do Direito Penal.

Desta forma entende-se que o princípio da insignificância tem como objetivo analisar a significância das condutas que a priori estão tipificadas na legislação penal, mas que, no entanto, a prática destas condutas não traz nenhuma gravidade aos bens jurídicos nos moldes que o Direito Penal propôs a defendê-los. Ou seja, no referido princípio observa-se a significância da ação ou do resultado está inserida no campo de aplicação do Direito Penal, para que este possa aplicar as suas sanções. Quando se conclui esta observação, ou seja, quando se certifica que os fatos são insignificantes, aí teremos os chamados delitos de bagatela: Delitos, por estarem tipificados na legislação penal, de bagatela, por não merecerem a aplicação da lei.

4. Conclusão
Na atual concepção do Estado de direito faz-se necessário ter em mente que o Direito Penal não pode ser utilizado como o único meio de controle social.
O próprio sistema jurídico impôs limites para que o crime não deva ser analisado apenas pelo seu aspecto formal, devendo também possuir um conteúdo substancial de lesividade aos valores fundamentais, sob pena de afrontar a dignidade humana.

Ademais, ainda que a sanção penal seja uma das medidas de controle mais rígidas, não torna o Direito Penal o instrumento mais eficiente na solução dos conflitos, dada a impossibilidade daquela alcançar a todos os praticantes de condutas delituosas.

Assim sendo, deve-se resgatar os valores da igreja, escola e família a fim de que estas instituições exerçam, também, seu papel como instrumento de pacificação dos conflitos na sociedade.

Referências Bibliográficas
FRANCO, Alberto Silva. STOCO, Rui. Código Penal e sua interpretação jurisprudencial, v.1, Ed. Revista dos Tribunais, 7ª ed. 2001.
LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Alternativa para o Direito Penal e o princípio da intervenção mínima, RT, p.87, v. 757, nov. 1998.
MACHADO NETO. Sociologia Jurídica. Ed. Saraiva, 6ª ed. 1987
ROXIN, Claus. Política Criminal e sistema jurídico penal, Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

Elizabeba Rebouças Tomé Praciano
Promotora de Justiça titular da Comarca em Forquilha – CE
Mestranda em Direito Constitucional pela
Universidade de Fortaleza (UNIFOR)