Aspectos constitucionais do não cabimento do habeas corpus nos crimes
e transgressões penais militares

A Constituição da República Federativa do Brasil, no seu art. 5o., estabelece o rol dos direitos e garantias fundamentais do indivíduo, dentre estes, o direito à liberdade de locomoção no território nacional, assegurando ao cidadão o direito de ir, vir e permanecer, constituindo sua privação, exceção à regra, que deverá está expressamente prevista no texto legal.

Prescreve o art. 5o., inciso XV da C. F/88:
XV – é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;
A norma constitucional garante a liberdade de locomoção no território nacional de qualquer pessoa, de acordo com a designação de sua vontade (jus ambulandi), ressalvadas as restrições circunstancias, não podendo o intérprete restringir a ampliação da norma, sob pena de ficarmos, em muitas hipóteses, aquém do que pretendeu o legislador.
A atual redação do texto Constitucional é fruto de uma evolução histórica, que elevou o Direito à liberdade ao rol dos direitos e garantias fundamentais, instrumento, próprio do Estado de Direito, de limitação da atuação estatal em face de todos aqueles que entrem em contato com a ordem jurídica nacional.
Como a todo direito fundamental corresponde uma garantia Constitucional que o assegura, e a esta corresponde um remédio que a torna eficaz, o Habeas Corpus é o remédio jurídico, de natureza constitucional, destinado a garantir a liberdade de locomoção do indivíduo, cerceada em razão de violência ou coação ilegal.
Assim dispõe o art. 5o., LXVIII da C.F/88:
LXVIII – conceder-se-à habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso do poder;
Portanto, no Estado Democrático de Direito é livre a locomoção do indivíduo no território nacional, o Direito à liberdade é regra que só admite exceção, nos casos: de prisão em flagrante delito, ou prisão por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.
Entretanto, os direitos e garantias fundamentais do cidadão, não podem servir como pano de fundo para a impunidade, assim, aquele que pratica um ato lesivo ao direito de outrem, deverá ser punido, com penas que podem lhe restringir até a própria liberdade, desde que lhe seja assegurado o devido processo legal ( art. 5o., LIV).

Essa garantia Constitucional pressupõe a existência da ampla defesa, do contraditório, e o respeito ao princípio da legalidade, para que uma pessoa possa ter o seu “ jus libertatis” cerceado, seja na esfera criminal ou administrativa.
Assim o habeas corpus é o instrumento jurídico eficaz para a proteção da liberdade de locomoção, de quem se achar ameaçado ou sofrer violência ou coação em seu direito de ir e vir, desde que cerceada por ato ilegal ou praticado com abuso de poder.
Matéria controvertida, que divide a opinião de juristas brasileiros, é o não cabimento de habeas corpus em casos de prisão decorrente de transgressão disciplinar militar ou crime militar, vez que o regime jurídico dos servidores militares, diferentemente dos servidores civis, prevê a possibilidade de decretação de prisão administrativa, por autoridade militar, afastando-a do controle jurisdicional.
Em países de tradição democrática, berço dos ideais liberais-burgueses, a exemplo dos EUA, da França, da Itália entre outros, não encontramos distinção de direitos, garantias e deveres entre civis e militares. Todos são amparados pelo império da Lei e dos princípios cívicos. O que se encontra é a determinação da criação de uma espécie de estatuto próprio para a organização do contingente, com direitos e deveres interna corporis.
No Brasil, à mercê das atribuições conferidas às forças militares no país, os servidores públicos militares experimentam em determinadas liberdades e direitos, verdadeira capitis diminutio, ora justificáveis pela natureza de sua destinação constitucional, ora absolutamente injustificáveis.
É o que ocorre com a previsão legal expressa no art. 5o., inciso LXI da C.F/88, que permite a prisão dos militares fora do contexto da prisão em flagrante ou por ordem escrita de autoridade judiciária competente, gerando para os militares de carreira insegurança jurídica absolutamente injustificável.
No ordenamento jurídico pátrio os militares das forças armadas e das forças auxiliares (Polícia Militar e Corpo de Bombeiro Militar), no exercício de suas atribuições constitucionais ficam sujeitos a dois diplomas pelo cometimento de faltas contrárias ao ordenamento : O Código Penal Militar ( Dec-Lei 1001 de 21/10/69) que disciplina os crimes militares em tempo de paz e em tempo de guerra, e o Regulamento Disciplinar que é o diploma que trata das transgressões disciplinares, sendo uma norma “ interna corporis”.
Os servidores públicos militares que incidirem na pratica delituosa prevista no Código Penal Militar, deverão ser processados e julgados pela Justiça Penal Militar, salvo nos crimes dolosos contra a vida, quando a competência escoa para a Justiça comum, mais precisamente da competência do Tribunal popular do Júri, observando-se, em ambos os casos as regras do devido processo legal, resguardadas as particularidades do processo penal militar, com predominância das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, sob pena eivá-lo de vício, tornando a prisão ilegal, passível de ser reparada pela via mandamental.
A matéria toma efervecência quando a prisão é decorrente de transgressão disciplinar.
A transgressão disciplinar militar não encontra-se taxativamente disciplinada nos diplomas castrenses, é norma de caráter geral, capaz de cercear o “ ius libertatis “ do militar. Parte da doutrina defende, e nesse sentido frisamos José da Silva Loureiro Neto (1993, p. 26), que “o ilícito disciplinar não está sujeito ao princípio da legalidade, pois seus dispositivos são até imprecisos, flexíveis, permitindo à autoridade militar maior discricionarismo no apreciar o comportamento do subordinado, a fim de melhor atender aos princípios de oportunidade e conveniência da sanção a ser aplicada inspirada não só no interesse da disciplina, como também administrativo”.
Tal interpretação pode causar exclusão odiosa à liberdade de locomoção dos militares, pois a discricionariedade pode levar ao abuso e excesso de poder.
Em nosso ordenamento jurídico, não há crime sem que exista uma lei anterior que tipifique a conduta, nem haverá pena, sem prévia cominação legal, portanto é flagrantemente inconstitucional uma norma que restrinja a liberdade de alguém, no caso da transgressão disciplinar, dependendo de sua natureza, o militar pode ser punido com detenção (prisão) de até 30 ( trinta) dias, ferindo os princípios constitucionais da legalidade, tipicidade, proporcionalidade, culpabilidade, enfim todas as garantias do Direito Penal, perfeitamente aplicáveis no âmbito administrativo.
Juristas contrários à tese do não cabimento da ação autônoma de habeas corpus em casos de transgressões disciplinares, argumentam que o art. 142, § 2o da C.F/88, “ não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares” é inconstitucional em face das razões a seguir expendidas:
1o – O art. 5o. da Magna Carta preceitua que “ Todos são iguais perante a lei”, sem distinção de qualquer natureza, garantido aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade...”. Assim, a restrição imposta ao direito de locomoção dos militares, por força do art. 142, § 2o. é inconstitucional, pois fere direito à liberdade, direito fundamental de primeira dimensão, intangível por parte do Estado, além de gerar distinção, diferenciando os militares, pelo critério de natureza funcional, dos demais cidadãos, pois aqueles antes de serem militares são cidadãos e portanto destinatários de tais direitos. O legislador Constituinte originário, no art.5o., LXVIII, em nenhum momento, faz qualquer ressalva em relação aos brasileiros naturalizados, estrangeiros ou militares.
2o. - Preceitua o art. 5o., LXI que, “ ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”. Em defesa dessa tese, salutar é o comentário de Paulo Tadeu Rodriguês Rosa, juiz-auditor da Justiça Militar do Estado de Minas Gerais, em seu artigo titulado Militares e habeas corpus: inconstitucionalidade do art. 142, § 2o. da C.F/88, abaixo transcrito: “O Estado apenas concedeu a possibilidade de cerceamento da liberdade por ato de autoridade diversa da autoridade judiciária nos casos expressamente previstos em lei como crime militar ou transgressão militar... deve-se observar que a maioria dos regulamentos disciplinares das forças de segurança são decretos do Poder Executivo (estadual ou Federal), em tese recepcionados pela nova ordem constitucional. Mas qualquer alteração nos diplomas castrenses somente poderá ser realizada por meio de lei provinda do Poder Legislativo, o que não tem sido observado na atualidade, que torna ilegal qualquer modificação pós-1988 feita por decreto”.
3o. – A prisão decorrente de transgressão militar está sujeita ao controle jurisdicional, conforme previsão do art. art. 5o, XXXV da C.F, “ a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, portanto, seguindo a regra de hermenêutica, segundo a qual a lei não tem palavras inúteis, não cabe ao intérprete excluir da apreciação do Poder Judiciário a prisão de militares por ilegalidade ou abuso de poder.
Esses são os principais argumentos que fundamentam a tese do cabimento irrestrito do habeas corpus em transgressões disciplinares ou crimes militares.
A segunda corrente referendada por juristas como Paulo Rangel, J.M.Othon Sidou e outros, advoga a tese da constitucionalidade do art. 142, par. 2o. da C.F/88, reconhecendo limitações ao cabimento do remédio jurídico quanto ao mérito da punição disciplinar.
Sob essa óptica, as prisões militares ordenadas por autoridades administrativas sujeitam-se ao controle jurisdicional quanto ao aspecto formal ou extrínseco, subordinando-se aos requisitos essenciais dos atos jurídicos em geral: agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei.
O Superior Tribunal de Justiça encampa posicionamento idêntico na ementa que se segue:
RHC –2047. Recurso Ordinário em Habeas Corpus. Relator Ministro Pedro Acioli. Publicado DJ 12/04/1993. Julgamento 09/11/92 – Sexta Turma.
Habeas Corpus. Admissibilidade. Punição Disciplinar. Militar do Corpo de Bombeiros. Interpretação do art. 142, par. 2o. da Constituição.
I – A restrição contida no art. 142, par. 2o. da Constituição, impossibilidade de interposição de habeas corpus em relação a punições disciplinares militares, é limitada ao exame formal do ato.
II – Essa condição constitucional não alcança o exame material do ato administrativo disciplinar, logo é possível a utilização do writ para a verificação da ocorrência das formalidades essenciais do ato.
III – No vertente caso, o ato punitivo é formalmente legítimo, por tal razão, nega-se provimento ao recurso.
Diante das duas correntes que dividem a doutrina dominante acerca da matéria, associamo-nos a idéia da inconstitucionalidade do art. 142, par. 2o. da C.F/88.
A exegese do texto legal demonstra a preocupação do legislador constituinte em resguardar a hierarquia e a disciplina, entretanto, o respeito a esses valores não pressupõe o descumprimento dos direitos fundamentais assegurados ao cidadão, uma vez que a Constituição não fez distinção entre civis e militares.
Os regramentos penais militares, em sua maioria, são frutos de uma ordem jurídica marcada pelo regime ditatorial, que não correspondem ao modelo constitucional idealizado pelo legislador Constituinte de 1988, que rompeu com o autoristarismo e consolidou a passagem para a vida democrática, atento aos princípios que devem reger o Estado de Direito, com a preocupação maior de assegurar a plenitude dos direitos do homem e do cidadão.
Pretender retirar da competência do Poder Judiciário o poder de apreciar atos lesivos aos direitos fundamentais, é negar-lhe o exercício da jurisdição constitucional, em sentido latu sensu.
Ante o exposto, concluimos que a inaplicabilidade do remédio jurídico do habeas corpus aos crimes e transgressões penais militares é inconstitucional, pois representa mitigação aos direitos e garantias individuais, claúsula integrante do núcleo imodificável do texto Constitucional.

Referências bibliográficas

1.Bastos, Celso Ribeiro; Curso de Direito Constitucional –22ed.; São Paulo ; Saraiva, 2201.
2. Di Pietro, Maria Sylvia Zanela; Direito Administrativo – 17 ed.- São Paulo; Atlas, 2004.
3. Moraes, Guilherme Braga Peña de.; Direitos Fundamentais : conflitos & soluções / Guilherme Peña Moraes – 1 ed., Niterói, RJ : Frater et Labor, 2000.
4. Sidou, J. M. Othon.; habeas corpus, Mandado de Segurança, Mandado de Injunção, habeas data, Ação popular – Garantias ativas dos direitos coletivos. Rio de Janeiro, Forense 2000.
5.Rosa, Paulo Tadeu Rodrigues; Militares e Habeas corpus: inconstitucionalidade do art. 142, par. 2o. da CF. Jus Navigandi, Teresina, 2001.