O direito social ao salário mínimo e a possível irreversibilidade do provimento como falso obstáculo à antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional
Emílio Timbó Tahim

Écediço que a Constituição da República, em seu art. 127, incumbiu ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
A mesma Constituição, no capítulo II, do Título II, justamente no que trata dos direitos sociais, consagra ser direito dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo.

Considerando tais disposições, resulta inequívoca a legitimidade do Ministério Público para ingressar em Juízo visando à proteção do direito ao salário mínimo, especialmente nas Comarcas do interior do Estado do Ceará, onde geralmente tal direito é negado aos servidores públicos.

2. Do caso prático enfrentado

Na Comarca onde o signatário oficia, a matéria foi levada à discussão em Juízo em março do ano de 2004, através de ação civil pública que recebeu a numeração 2004.132.00074-1 (N.T. 887/04), posto que de acordo com a folha de pagamento de pessoal daquele Município, existem servidores, e em grande número, sobrevivendo com exatamente a metade(!) de um salário mínimo.

O tema, apenas para observar, já foi decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do RESP 296905/PB e do RESP 95347/SE, oportunidade em que restou consignado que o Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública, com vistas à defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, na espécie a proteção do direito ao salário-mínimo dos servidores municipais, assim como, é o Ministério Público ente legitimado a postular, via ação civil pública, a proteção do direito ao salário mínimo dos servidores municipais, tendo em vista sua relevância social, o número de pessoas que envolvem a economia processual.

Se o próprio Supremo Tribunal Federal, segundo anota Alexandre de Moraes, in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional (Editora Atlas S/A: São Paulo, 2002, pp. 472/473), reconhece que o legislador não atende ao preceito constitucional ao fixar

o valor do salário mínimo em valor insuficiente para atender ao comando constitucional, imagine-se admitir que a Administração Pública pague apenas metade desse valor a um servidor público.

A própria Constituição do Estado do Ceará destaca, de modo claro e preciso, por meio do § 1º, do seu art. 154, que Nenhum servidor poderá receber contraprestação inferior ao salário mínimo.

As Leis Orgânicas Municipais geralmente também consagram aos seus servidores o direito à percepção de salário mínimo, sem qualquer outra restrição.

Não pode aceitar, destarte, que um trabalhador perceba metade de um valor que a lei considera o mínimo para uma vida digna. Além de revelar uma violação a um direito social indisponível, constitui, não se pode perder de vista, atentado à própria dignidade humana, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil.

Daí resulta que uma vez juntados aos autos a prova inequívoca da situação em que servidores públicos percebem mensalmente quantia inferior a um salário mínimo; verificada a verossimilhança da alegação através das contundentes manifestações do legislador constitucional (Federal, Estadual e Municipal); e, por fim, que a matéria envolve verbas de caráter alimentar, o que demonstra inelutavelmente o fundado receio de dano irreparável ou difícil reparação, inteiramente cabível se mostra a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, diante do que prescreve o art. 273, do Código de Processo Civil.

Ao apreciar o pedido formulado pelo Ministério Público nos autos da referida ação civil pública, e daí resulta o foco principal a ser abordado no presente artigo, opôs o Poder Judiciário como óbice à antecipação dos efeitos da tutela o impeditivo constante do § 2º, do art. 273, da Lei Adjetiva Civil, vale dizer, o perigo de irreversibilidade do provimento.

Consta da decisão judicial, a propósito, o seguinte:

Quanto a isso, a medida aqui perseguida tem cunho satisfativo. Uma vez concedida, obrigará o Município de Pindoretama a efetuar o pagamento de pelo menos um salário mínimo a todos os servidores que venham percebendo salários inferiores.

Como o próprio Ministério Público sustentou para fins de justificar o dano irreparável ou de difícil reparação, a medida requestada importa em prejuízo de caráter alimentar para os servidores. É exatamente esse caráter alimentar que põe em risco a reversibilidade do provimento antecipado. Uma vez experimentada a despesa pelos cofres públicos municipais, com a antecipação dos efeitos da tutela, caso, ao final, venha a presente ação ser julgada improcedente, ou, julgada procedente, venha a ser reformada em superior instância, estará o Poder Público Municipal possivelmente inviabilizado de resgatar os valores antecipados.

Aqui, vislumbro o efeito inverso, ou seja, o fundado receio de dano irreparável ao Erário Público.

Entre o fundado receio de dano irreparável ao particular, e o fundado receio de dano irreparável ao Erário Público, neste momento processual há de prevalecer a aplicação do princípio da preponderância do interesse público sobre o privado, exatamente em face da precariedade da decisão que antecipa os efeitos da tutela.

Ante o exposto, decido indeferir o pleito de antecipação dos efeitos da tutela formulado na petição inicial, para determinar o prosseguimento desta ação civil pública com a citação do Município de Pindoretama, na pessoa de seu representante legal, para, em desejando, responder a todos os termos da presente.

3. Abordagem da questão

Decidiu o Poder Judiciário, em resumo, que uma vez existindo o confronto entre interesse de cunho alimentar e interesse puramente patrimonial (pecuniário) da Fazenda Pública, há de prevalecer este último, confundindo, data venia, o interesse da Administração com o interesse público e o direito social ao salário mínimo como um interesse puramente privado.

Cabe salientar desde logo, conforme acentua a doutrina, que a irreversibilidade de que trata o art. 273, do Código de Processo Civil, não se refere propriamente a decisão, mas sim aos seus reflexos. Existirão situações, conforme observa o eminente Ministro aposentado do Superior Tribunal de Justiça, Athos Gusmão Carneiro1 , em que haverá a constatação da recíproca irreversibilidade, ou seja, concedida a antecipação de tutela, e efetivada, cria-se situação irreversível em favor do autor; denegada, a situação será irreversível em prol do demandado.
Supondo, por hipótese, que exista o perigo da irreversibilidade do provimento que obrigue um Município brasileiro a pagar pelo menos um salário mínimo aos seus servidores. Nesse caso, citando Alexandre de Freitas Câmara, pondera o Min. que deverá o magistrado proteger o interesse preponderante, aplicando o princípio da proporcionalidade. Este definirá os limites em que é lícito satisfazer um interesse, mesmo à custa de outro interesse merecedor de tutela.

Tão correta é a lição, que o doutrinador traz até o texto do novo anteprojeto de reforma setorial do Código de Processo Civil, que visa a modificar a redação do § 2º., do art. 273. Segundo o novo texto, A antecipação será indeferida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos do provimento antecipatório, exceto os casos em que a denegação importe manifestamente em maior e irreversível dano ao autor do que vantagem ao réu.

Na pretensão deduzida em Juízo, e ora exposta no presente artigo, o dano a ser suportado pelos servidores públicos que percebem menos de um salário mínimo é inegavelmente maior e irreversível, uma vez que se trata de verba de caráter alimentar, e, portanto, urgente.

A Administração Pública, ao revés, caso tivessem sido antecipados os efeitos da tutela, suportaria tão-somente um prejuízo financeiro, em outras palavras, haveria apenas um incremento no orçamento municipal, obstáculo que pode ser facilmente resolvido pelas regras trazidas pelo art. 169, da Constituição Federal, com a alteração promovida pela emenda n. 19/98.

Sergio Sahione Fadel2 também destaca com propriedade o raciocínio que deverá desenvolver o magistrado quando da apreciação de um pedido de antecipação dos efeitos da tutela. Quando isso venha a ocorrer deve o juiz avaliar a proporcionalidade entre os dois riscos: aqueles decorrentes do deferimento e os conseqüentes do não deferimento da tutela.

Ademais, citando Zavascki, registra o doutrinador que mesmo quando a reversibilidade corre algum risco, notadamente quanto à reposição da situação fática anterior, é viável o deferimento da medida desde que manifesta a verossimilhança do direito alegado e dos riscos decorrentes da sua não fruição imediata. Privilegia-se, em tal situação, o direito provável em relação ao improvável.

Humberto Theodoro Junior3 , por sua vez apoiado em Ovídio A. Baptista da Silva, assinala que a despeito da previsão categórica que impõe a reversibilidade como condição indispensável à medida do art. 273 do CPC, forçoso é reconhecer que casos há, de urgência urgentíssima, em que o julgador é posto ante a alternativa de prover ou perecer o direito que, no momento, apresenta-se apenas provável, ou confortado com prova de simples verossimilhança. Em tais casos se o índice de plausibilidade do direito for suficientemente consistente aos olhos do julgador – entre permitir sua irremediável destruição ou tutelá-lo como simples aparência, esta última solução torna-se perfeitamente legítima.

O eminente Min. Luiz Fux4 , a seu turno, ensina que a concessão do pedido de antecipação de tutela fica ao critério do juízo, segundo a averiguação da comprovação dos requisitos substanciais e processuais, ao passo que a denegação é sempre obrigatória quando irreversíveis os efeitos do deferimento. Trata-se, segundo o doutrinador, de uma impossibilidade jurídica odiosa criada pela lei, uma vez que, em grande parte dos casos da prática judiciária, a tutela urgente é irreversível sob o ângulo da realizabilidade prática do direito.

De toda sorte, a irreversibilidade significa a impossibilidade de restabelecimento da situação anterior caso a decisão antecipada seja reformada. Essa literal percepção do fenômeno da irreversibilidade do resultado pode aniquilar com o novo instituto, haja vista que essa reversão não pertence ao mundo das normas jurídicas. É verdade que algumas determinações judiciais podem ser desfeitas, restabelecendo as coisas ao estado anterior, como, v.g., a devolução de um bem determinado antecipadamente ou a devolução de um cargo ocupado por força de decisão liminar. Entretanto, há providências cujos resultados são irreversíveis e urgente a necessidade de tutela. Sob esse prisma, o juízo, desincumbindo-se de seu poder-dever, há que responder de tal maneira que, malgrado irreversível o estado de coisas, a decisão não cause prejuízo irreparável ao demandado. Em essência, é a contrapartida da regra que não permite ao juízo, para conjurar em perigo, criar outro de maior densidade. De toda sorte, mercê de ser a casuística essa análise, deverá balizar-se o juízo à luz da urgência, da necessidade e da inexistência de dano irreparável para o demandado pela irreversibilidade do provimento.

Welber Barral e Henri Clay Andrade5 destacam que a própria reversibilidade dos efeitos jurídicos da tutela antecipada denota uma indisfarçável timidez do legislador, cuja debilidade pôs em risco a efetividade do próprio instituto. A antecipação de tutela caracteriza-se e diferencia-se da medida cautelar pelo seu caráter satisfativo, embora provisório. Porém, a reversibilidade da decisão associada ao procedimento de execução provisória dissoa da satisfatividade inerente ao instituto, o que pode resultar na inviabilidade prática da consecução do seu escopo político, social e jurídico.

Asseveram que a finalidade político-jurídico-social da antecipação do provimento jurisdicional é satisfazer, provisoriamente, a parte que provavelmente tem razão em detrimento da outra que a verossimilhança dos fatos, inequivocamente provados, indica não a ter, tornando o processo judicial efetivo através da tempestividade da prestação jurisdicional, com o intento de legitimar o monopólio do Estado-juiz mediante o irrestrito acesso do povo à justiça:

Luiz Guilherme Marinoni6 salienta com propriedade o modo como se deve interpretar o § 2º, do art. 273, do Código de Processo Civil. Segundo o mestre, Não há razão para não admitirmos a possibilidade de uma tutela antecipatória que possa produzir efeitos fáticos irreversíveis, pois a tutela cautelar não raramente produz tais efeitos.

Cita, para tanto, a lei n. 8.425/91, que prevê expressamente a concessão de liminar na ação de despejo. Descreve também a liminar do interdito possessório.

Fazendo alusão a Moniz de Aragão, destaca o doutrinador a existência de casos em que não só a concessão, como também a negação, de uma liminar podem causar prejuízos irreversíveis.

Segundo ele, admitir que o juiz não possa antecipar a tutela, quando a antecipação é imprescindível para evitar um prejuízo irreversível ao direito do autor, é o mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz a correr o risco de provocar um dano irreversível ao direito que justamente lhe parece mais provável.

3. Conclusão

Voltando ao texto do art. 127, da Constituição da República, verifica-se que o Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

O Ministério Público, no entanto, não dispõe de poder jurisdicional de forma que, uma vez chegando a um nível de resistência intransponível, terá que requerer a entrega da prestação jurisdicional ao Poder Judiciário, a quem a Constituição incumbiu tal mister.

A reforma processual veio a trazer a possibilidade da antecipação dos efeitos da tutela, ou seja, a antecipação daquilo que provavelmente constitui direito de quem reclama. Não se mostra razoável a postergação ao longo de vários anos, sobretudo quando se está diante de dano irreparável ou de difícil reparação, da prestação jurisdicional a quem é de Direito.
Adiar a entrega da prestação jurisdicional, quando se sabe que o Direito de quem pede é cristalino, é atentar contra a própria noção de Justiça. O velho brocardo segundo o qual a Justiça tarda, mas não falha hodiernamente tem dado lugar ao cada vez mais citado Justiça tardia não é Justiça.

O processo deve ser tido, portanto, não como obstáculo à realização do interesse público, mas sim como instrumento para o alcance do interesse social, quando os demais mecanismos, a exemplo da Administração, falham no seu mister.

Citando Maria Fernanda dos Santos Maçãs, o festejado Cassio Scarpinella Bueno7 , ao tratar do tema destaca que o reconhecimento efectivo dos direitos fundamentais da pessoa constitui um elemento essencial indispensável do Estado de direito. Porém, a efectividade do seu reconhecimento exige não só uma adequada declaração de direitos, mas, em especial, uma protecção jurisdicional imediata sem a qual as declarações constitucionais não passam de figuras retóricas, de textos declamatórios que formulam ideários, mas não atribuem nem protegem direitos.

O que se procura demonstrar, em suma, com a transcrição de tais lições, é que o Poder Judiciário não pode se furtar a fazer valer a efetividade do processo diante de tão evidente interesse social.

Para ser mais claro, não se há de admitir que em se tratando de verba de caráter alimentar, devam os substituídos (servidores públicos) aguardar o desfecho de um processo que talvez se eternize.

Em compasso com toda a doutrina ora destacada, a jurisprudência, notadamente a formada perante o Superior Tribunal de Justiça, acompanha o raciocínio esposado, quando, por exemplo, no AGA 519346/PR, assinala que nas ações de natureza previdenciária, em casos especialíssimos, a irreversibilidade da antecipação da tutela não constitui óbice intransponível à sua concessão.

No julgamento do RESP 417005/SP, registrou que a regra do § 2º do art. 273 do CPC não impede o deferimento da antecipação da tutela quando a falta do imediato atendimento médico causará ao lesado dano também irreparável, ainda que exista o perigo da irreversibilidade do provimento antecipado.

Quando decidiu o RESP 435999/RS, considerou que em sendo inegável o risco de dano irreparável, ou de difícil reparação, em se tratando de interesse relacionado com a saúde, inexiste satisfatividade plena nem irreversibilidade, sendo inaplicáveis as leis ns. 5.021/66, 8.437/92 e 9.494/97

O presente artigo se destina a ressaltar a importância do princípio da efetividade da prestação jurisdicional para que o Ministério Público possa defender os interesses sociais e o cumprimento da ordem jurídica de forma eficaz. Enquanto se discute o alcance da chamada antecipação dos efeitos da tutela, os jurisdicionados aguardam, no plano prático, o cumprimento do direito social à percepção de um salário mínimo.

Referências bibliográficas

CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação de tutela no processo civil, 2ª. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1999.
FADEL, Ségio Sahione. Antecipação da tutela no processo civil, São Paulo: Dialética, 1998.
JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de direito processual civil. 24ª. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1999.
FUX, Luiz. Tutela de segurança e tutela da evidência. São Paulo: Saraiva, 1996.
BARRAL, Welber e ANDRADE, Henri Clay (ORG.). Inovações no processo civil. Florianópolis: OAB/SE, 1999.
MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela. 6ª. ed., São Paulo: Malheiros, 2000.
BUENO, Cassio Scarpinella. Processo civil e interesse público: o processo como instrumento de defesa social. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

8 In Da antecipação de tutela no processo civil, 2ª. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1999, pp. 66-67.
2 In Antecipação da tutela no processo civil. São Paulo: Dialética, 1998, pp. 32-33 e 34-36.
3 In Curso de direito processual civil. 24ª. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1999, vol. II, pp. 614-616.
4 In Tutela de segurança e tutela da evidência. São Paulo: Saraiva, 1996, pp. 350-352.
5 In Inovações no processo civil. Florianópolis: OAB/SE, 1999, pp. 37-41.
6 In A antecipação da tutela. 6ª. ed., São Paulo: Malheiros, 2000, pp. 171-178.
7 In Processo civil e interesse público: o processo como instrumento de defesa social. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, pp. 28-29.
1 In Da antecipação de tutela no processo civil, 2ª. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1999, pp. 66-67.
2 In Antecipação da tutela no processo civil. São Paulo: Dialética, 1998, pp. 32-33 e 34-36.
3 In Curso de direito processual civil. 24ª. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1999, vol. II, pp. 614-616.
4 In Tutela de segurança e tutela da evidência. São Paulo: Saraiva, 1996, pp. 350-352.
5 In Inovações no processo civil. Florianópolis: OAB/SE, 1999, pp. 37-41.
6 In A antecipação da tutela. 6ª. ed., São Paulo: Malheiros, 2000, pp. 171-178.
7 In Processo civil e interesse público: o processo como instrumento de defesa social. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, pp. 28-29.