Tutela possesória em face do advento da Emenda Constitucional Nº 26/2000
Felipe Diogo de Siqueira Frota

os 14 de fevereiro de 2000, era promulgada a Emenda Constitucional de número 26, dando nova redação ao artigo 6º da Carta Política, onde estão previstos os direitos ditos sociais, componentes do Capítulo II e integrantes do rol dos direitos e garantias fundamentais (Título II).

Como conseqüência imediata da alteração do texto magno, temos que o direito à moradia - doravante fundamental - tem aplicação imediata ante o estabelecido no parágrafo 1º do artigo 5º.
A inclusão da moradia como direito fundamental vem se somar a outro grande avanço no campo da teoria dos direitos fundamentais, qual seja, a instituição constitucional do princípio da função social da propriedade, com o que se operou a constitucionalização e publicização do regime jurídico da propriedade, cabendo ao direito privado tão-somente regular as relações civis pertinentes à propriedade.
De efeito, essa previsão corrobora com a evolução dos conceitos jurídicos e políticos e a relativização dos valores estritamente liberais de início do século, quando o direito de propriedade era impregnado de caráter absoluto e intangível.

A propriedade de base nitidamente individualista é substituída, dessarte, por outra, de finalidade social, como outorga a Constituição Federal. Surge, então, uma moderna concepção do direito de propriedade, com sua função social bem determinada, geradora de trabalho e emprego, e não mais revestida do absolutismo e do exclusivismo de outrora.
O regime jurídico da propriedade fundamenta-se, então, na Constituição da Republica. A bem da verdade, a Carta, ao tratar da propriedade, assegurou a proteção possessória, porém determinou o cumprimento de alguns requisitos para obtenção da tutela legal.
Diz a Constituição, no artigo 5º, incisos XXII e XXIII:
XXII – é garantido o direito de propriedade;
XXIII – a propriedade atenderá a sua função social;
Para uma melhor compreensão da extensão do princípio adotado pela Lei Maior, é de essencial valia o conhecimento do art. 186, que reza:
Art. 186. A função social é cumprida quando na propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
I – aproveitamento racional adequado;
II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;
III – observância das disposições que regulam as relações de trabalho;
IV – exploração que favorece o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.
Nos termos do artigo supracitado, poderíamos dividir o conteúdo do princípio em elementos, a saber, um elemento econômico (aproveitamento racional e adequado); um elemento ambiental (utilização adequada dos recursos naturais e preservação do meio ambiente); e um elemento social (observância das normas que regulam as relações de trabalho e exploração que favoreça o bem comum).
Somente cumpre a necessária função social da propriedade aquela que atenda simultaneamente aos elementos econômicos, ambiental e social. Ainda que seja produtiva, levando-se em conta estritamente o elemento econômico, a propriedade rural poderia ser desapropriada para fins da reforma agrária, por exemplo, por ausência dos demais requisitos caracterizadores da função social (elementos ambiental e social).

O conceito do princípio da função social da propriedade não é, assim, estático, pelo contrário, modifica-se de acordo com o contexto histórico em que se insere, ou melhor, conforme as mudanças na relação de produção.

Para um melhor entendimento acerca da convivência de valores aparentemente tão desarmônicos, não nos parece de inutilidade deliberada trazer à colocação as lições do mestre da Universidade Federal do Ceará, Prof. Willis Santiago Guerra Filho, segundo o qual a interpretação da Constituição pressupõe uma teoria dos direitos fundamentais, ou seja, para a captação do sentido de qualquer disposição do texto constitucional deve-se, portanto, ter em consideração toda essa série de direitos fundamentais que, acima de tudo, se pretende sejam preservados no âmbito do Estado Brasileiro, com base nos princípios e objetivos fundamentais declarados no Título I da Constituição Federal.
Segundo essa nova metodologia de interpretação constitucional, o fundamento do ordenamento jurídico é um princípio constitucional que engloba os demais e é responsável pelo sopesamento de todos os outros, quando da aplicação deles ao caso concreto.

Esse princípio é o da Proporcionalidade, que constitui a própria idéia do Direito, cujo símbolo é a balança, por isso, não há necessidade de positivação, porque ele é a própria idéia. É ele que estabelece os valores mais importantes e a proporcionalidade entre esses valores.
No Brasil, este princípio não está positivado expressamente na Constituição, mas implícito na expressão Estado Democrático de Direito, posto que vai conciliar os interesses do Estado de Direito com o Estado Democrático.

O Estado Democrático de Direito, então, representa uma forma de superação dialética da antítese entre os modelos liberal e social ou socialista de Estado. Em conclusão, o compromisso básico de um Estado Democrático de Direito é harmonizar interesses que se situam em três esferas fundamentais: esfera pública – ocupada pelo Estado; esfera privada – ocupada pelos indivíduos; esfera coletiva – ocupada por interesses de membros de determinados grupos socialmente organizados.
Como dantes verberado, para conciliar os diversos princípios constantes no texto constitucional e evitar o excesso de obediência a um princípio que desprestigie o outro, o que significaria o aniquilamento de ambos, deve-se lançar mão de uma nova metodologia hermenêutica – a interpretação especificamente constitucional – que está de acordo com as opções básicas e fundamentais expressas no texto magno.
Como vetores da interpretação especificamente constitucional, citemos alguns exemplos:

1)PRINCÍPIO DA MÁXIMA EFETIVIDADE – segundo esse princípio, o intérprete deve escolher a interpretação que proporcione maior eficácia. Conforme o ilustre mestre José Afonso da Silva, as normas programáticas devem ser aplicadas imediatamente, permanecendo com essa denominação apenas por conterem (também) pautas para a ação estatal;

2)PRINCÍPIO DA CONCORDÂNCIA PRÁTICA OU DA HARMONIZAÇÃO – significa que, no problema a ser solucionado, em face da Constituição deve-se confrontar os bens e valores jurídicos que ali estariam conflitando, de modo que, no caso concreto, se estabeleça qual ou quais dos valores em conflito deverá prevalecer, preocupando-se, contudo, em otimizar a preservação, igualmente, dos demais, evitando-se, sacrifício total de uns em benefício dos outros. Está ligado ao princípio da proporcionalidade, haja vista que deve haver, no plano concreto, concordância entre os princípios com harmonização. Para isso, necessário é o balanceamento dos princípios para se saber qual deles deve prevalecer, sem que isso implique no sacrifício dos demais.

Hoje, a proporção está em todos os ramos do Direito: proporção entre crime e a pena, entre o ataque e a defesa, entre os interesses da administração e dos administradores, etc.
São três os aspectos ou sub-princípios ligados ao princípio da proporcionalidade:

1) Adequação – No seu emprego, o intérprete deve se ater ao fim colimado nas disposições constitucionais a serem interpretadas, que pode ser atingido por diversos meios, entre os quais se haverá de optar. O meio escolhido deverá ser adequado para atingir o resultado almejado, revelando conformidade e utilidade ao fim desejado;

2) Exigibilidade – o meio é exigível quando for o mais suave dentre os diversos disponíveis, ou seja, menos agressivo dos bens e valores constitucionalmente protegidos, que porventura colidem com aquele consagrado na norma interpretada;

3) Proporcionalidade em sentido estrito – quando o meio empregado se mostra como o mais vantajoso, no sentido da promoção de certos valores com mínimo de desrespeito de outros, que a eles se contraponham, observando-se, ainda, que não pode haver violação do mínimo em que todos devem ser respeitados.

Analisados esses aspectos de hermenêutica constitucional, podemos chegar a outra conseqüência jurídica da promulgação da Emenda de nº 26/2000: a interpretação dos textos dos Códigos Civil e de Processo Civil, que tratam da posse e propriedade e dos meios de se garanti-las, deve ser efetuada à luz dos preceitos constitucionais vigentes, do direito fundamental à moradia e do princípio da função social da propriedade.

A proteção à posse concedida pelo Código Civil e garantida por meio da tutela possessória regulada no Código de Processo Civil subsiste, mas é necessária a adoção de medidas processuais urgentes, tendo em vista a aplicação imediata dantes aludida, que sejam mais condizentes com o espírito da Lei Maior do País.

A postura dos que lidam com o Direito, em especial aos que chegam questões possessórias, sobretudo magistrados e membros do Ministério Público, há de ser no sentido de preservar as opções políticas e jurídicas basilares adotadas pelo constituinte, sob pena de usurpação do poder soberano do próprio povo, que social e juridicamente organizado, resolveu em dado momento histórico se organizar em torno de uma Constituição.

No caso específico das ações de manutenção e reintegração de posse, não mais se concebe a imediata expedição de mandado liminar, sem a indispensável apreciação minuciosa acerca dos requisitos constitucionais de legitimidade da propriedade, e, depois de 2000, sobre o desrespeito ou não do direito fundamental à moradia.

Assim, imperioso que o juiz, ao despachar petição inicial em ação possessória, avalie, prima facie, os requisitos de legitimidade da propriedade, tudo de acordo com o princípio da proporcionalidade e tendo em vista que propriedade e moradia são ambos cânones constitucionais de mesma relevância, vale repetir, fundamentais.

Em não havendo no caso concreto atendimento da função social, com base nos elementos acima enumerados, a relação de domínio existente entre proprietário e a coisa supostamente ofendida deve ser desfeita, por expressa imposição constitucional, com a conseqüente desapropriação por interesse social.
Por outro lado, em sendo o caso de o demandado alegar em contestação que não está fruindo do direito constitucional de moradia, uma vez verificada a procedência da alegação, entendemos que deve o juiz mandar intimar o Estado, entidade abstrata com a atribuição de zelar pelo efetivo cumprimento dos direitos e garantias constitucionais, com maior ênfase para os fundamentais, para que este se manifeste no sentido de dizer se a melhor solução é a desapropriação ou a remoção do acionado para outro local, a ser destinado pelo próprio Estado para tais casos.

Referida solução, como se vê dos noticiários, tem sido adotada tão somente quando os holofotes da imprensa estão voltados para questões possessórias que envolvem significativa repercussão popular, na maioria das vezes por pressão de grupos socialmente organizados, mas é preciso que seja prática mais comum de juízes, de tudo participando e fiscalizando o Ministério Público, a quem foi conferida a gravíssima incumbência de defender a ordem jurídica.

O que se deve repudiar com toda veemência, por apego à Constituição e em face da elevação do direito à moradia ao status de fundamental, é a expedição de mandado liminar initio litis e inaudita altera pars, quando, no caso concreto, houver indício de desrespeito ao cânone, sob pena de se transformar a Lei Maior em uma carta de meras intenções, cujas normas, em vez de servirem de supedâneo legal para a atuação do Estado e da sociedade, não passam de meras exortações morais ou declarações de princípios e intenções a serem atendidos num futuro ainda indefinido.

Bibliografia

1. BRASIL, Constituição Federal de 1988.
2. BRASIL, Código Civil Brasileiro.
3. Brasil, Código de Processo Civil.
4. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais, São Paulo, Editora Celso Bastos, Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999.
5. SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 15ª ed. São Paulo, Malheiros, 1998.
6. WAMBIER, Luiz Rodrigues e outros. Curso Avançado de Processo Civil, 3ª. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo, RT, 2000, vol. 3. Processo cautelar e procedimentos especiais.