Princípio da proibição da reformatio in pejus indireta
Anne Cristiny dos Reis Henrique

Introdução
Os princípios são postulados, premissas básicas, que orientam o sistema normativo. O Direito Processual Penal brasileiro é balizado por uma série de postulados próprios – além dos princípios gerais do Direito –, a qual norteia toda a dogmática jurídico-processual penal.

O Código de Processo Penal trouxe, em seu art. 617, um dos seus princípios, qual seja: o princípio da proibição da reformatio in pejus. Deste postulado, decorre outro princípio: o da reformatio in pejus indireta, o qual tem propiciado aguerridos debates no mundo jurídico, havendo uma divergência na doutrina e na jurisprudência, mormente quando diz respeito à sua admissibilidade.
Desta forma, no decorrer deste estudo, são respondidos os seguintes questionamentos: (1) É possível ocorrer reformatio in pejus indireta no ordenamento processual brasileiro?; (2) Qual o posicionamento da doutrina e da jurisprudência?

O tema foi escolhido diante da sua importância dentro dos novos rumos a que se tem dado ao sistema processualista brasileiro. Várias reformas foram e continuam sendo realizadas no Código de Processo Penal, visando a dar maiores garantias ao acusado, preservando, sobretudo, os seus direitos constitucionais de ampla defesa e de contraditório. E a vedação da ocorrência de reformatio in pejus e de reformatio in pejus indireta só corroboram com essa nova perspectiva processualista.

1. Princípio da proibição
da reformatio in pejus
O Código de Processo Penal pátrio estabelece, em seu art. 617, que: O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença.
Trata-se do princípio da proibição da reformatio in pejus, o qual significa que, em havendo apenas recurso da defesa, o juízo ad quem não poderá agravar a situação do réu. Em contrapartida, se houver recurso interposto pela acusação (Parquet, querelante ou assistente de acusação), poderá a instância superior impor gravame maior ao condenado, uma vez que há pedido nesse sentido.
Mister observar que, quando o art. 617 do Codex de Ritos Penais proíbe a agravação da “pena” do réu, na realidade, veda a atribuição de qualquer gravame. Se a primeira condenação definiu o cumprimento da pena em regime semi-aberto, v.g., no julgamento de recurso exclusivo da defesa, não poderá o juízo ad quem impor o regime fechado.

Ademais, a doutrina é uníssona em admitir que esse princípio não se aplica apenas ao recurso de apelação, mas a todas as espécies recursais previstas no CPP. Assevera Rangel que ...a lei refere-se apenas ao recurso de apelação, porém não temos dúvida em afirmar que, tratando-se de recurso em sentido estrito (ou qualquer outro recurso), também não poderá ser agravada a situação do réu.1
Mirabete faz observação importante: ...a proibição da reformatio in pejus não vincula o Tribunal aos critérios adotados pelo juiz de primeiro grau, nas várias etapas de aplicação da pena, impedindo-o, tão-somente, de agravar a sanção final.2

Como decorrência do princípio da proibição da reformatio in pejus, tem-se o princípio da proibição da reformatio in pejus indireta, o qual será abordado a seguir.

2. Reformatio in
pejus indireta
Quando o tribunal anula uma sentença proferida pelo juízo de primeiro grau, os autos são devolvidos à instância inferior para que se prolate nova decisão desprovida de nulidade. A doutrina e a jurisprudência brasileiras buscam responder se é possível haver reformatio in pejus indireta nesta hipótese, isto é, se o juiz a quo poderá proferir nova decisão agora condenando o réu a pena maior que a anterior, quando o recurso que resultou na anulação da primeira sentença fora exclusivamente impetrado pelo condenado?
Verifique-se o exemplo citado por Rangel para ilustrar o questionamento supracitado:

...o réu foi condenado a uma pena de cinco anos de reclusão. Recorre, alegando error in procedendo na sentença. O tribunal dá provimento ao recurso, cassando a sentença e remetendo o processo ao juízo a quo para que profira outra em seu lugar. O juiz, ao dar outra sentença, poderá condenar a uma pena superior a cinco anos ou estará limitado a este quantum? 3 (grifo nosso)

Razão assiste ao posicionamento defendido pela doutrina majoritária, a qual entende não poder haver eformatio in pejus indireta, ou seja, o juiz não pode condenar o réu a uma pena superior à que foi estabelecida na primeira sentença. Defendem os doutos dessa corrente que, como houve apenas recurso da defesa, a decisão questionada já transitara em julgado para o órgão acusador, razão pela qual, conforme já explicitado, não pode haver prejuízo para o condenado em virtude de reconhecimento de quaisquer nulidades. A esse posicionamento filia-se Tourinho Filho:
De fato, se a decisão transitou em julgado para a acusação, não havendo possibilidade de agravamento da pena, não teria sentido, diante de uma decisão do Tribunal anulando o feito, pudesse o juiz, na nova sentença, piorar-lhe a situação. Do contrário, os réus ficariam receosos de apelar e essa intimidação funcionaria como um freio a angustiar a interposição de recursos.4
Além de Tourinho Filho, corroboram com essa idéia Capez5 , Mossin6 e Mirabete7 . É esse, também, o entendimento pacífico do Supremo Tribunal Federal:

Reformatio in pejus indireta: aplicação à hipótese de consumação da prescrição segundo a pena concretizada na sentença anulada, em recurso exclusivo da defesa, ainda que por incompetência absoluta da Justiça de que promanou. I. Anulada uma sentença mediante recurso exclusivo da defesa, da renovação do ato não pode resultar para o réu situação mais desfavorável que a que lhe resultaria do trânsito em julgado da decisão de que somente ele recorreu: é o que resulta da vedação da reformatio in pejus indireta, de há muito consolidada na jurisprudência do Tribunal. (grifo nosso) II. Aceito o princípio, é ele de aplicar-se ainda quando a anulação da primeira sentença decorra da incompetência constitucional da Justiça da qual emanou.

Há quem defenda, embora seja corrente minoritária, a possibilidade do juiz de primeiro grau aplicar, na segunda decisão, pena maior ao réu. Justificam que não há proibição legal para tal, uma vez que o legislador somente proibiu o tribunal de reformar para pior, conforme já analisado (art. 617, CPP). Asseveram, também, que não se pode reconhecer a força de uma decisão que fora invalidada, expurgada do ordenamento jurídico, em detrimento de outra exarada validamente.
Argumenta, ainda, Rangel que ...o recurso, como vimos, é voluntário, ou seja, o réu recorre se quiser. Portanto, carrega o ônus do seu recurso com os resultados que lhe são previsíveis e possíveis: provimento, improvimento ou não conhecimento.9

2.1 Reformatio in pejus indireta X Tribunal do Júri
Importante observar que essa regra da proibição da reformatio in pejus indireta não se aplica ao Tribunal do Júri, uma vez que se trata de órgão soberano, ou seja, essa vedação não pode prevalecer sobre o princípio constitucional da soberania dos veredictos do Conselho de Sentença. Logo, caso o julgamento realizado pelo Júri seja anulado, poderão os jurados decidir de modo mais gravoso para o réu.
Conforme, Mirabete:

A regra, porém, não tem aplicação para limitar a soberania do Tribunal do Júri, decorrente de preceito constitucional. Não pode a lei ordinária impor-lhe limitações que lhe retirem a liberdade de julgar a procedência ou a improcedência da acusação, bem como a ocorrência, ou não, de circunstâncias que aumentem ou diminuem a responsa lação do veredicto anterior por decisão da Justiça togada.10
Entretanto, caso o segundo veredicto seja igual ao primeiro, ficará o juiz-presidente limitado ao quantum da pena inicialmente aplicada, isto é, a vedação da reformatio in pejus indireta se aplica ao magistrado, apenas. É o que entende o STF, in verbis:

HABEAS CORPUS - TRIBUNAL DO JÚRI - REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA - RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA - EXASPERAÇÃO DA PENA DETERMINADA PELO JUIZ-PRESIDENTE - INADMISSIBILIDADE - PEDIDO DEFERIDO. - O Juiz-Presidente do Tribunal do Júri, quando do segundo julgamento, realizado em função do provimento dado a recurso exclusivo do réu, não pode aplicar pena mais grave do que aquela que resultou da anterior decisão, (grifo nosso) desde que estejam presentes - reconhecidos pelo novo Júri - os mesmos fatos e as mesmas circunstâncias admitidos no julgamento anterior. Em tal situação, aplica-se, ao Juiz-Presidente, a vedação imposta pelo art. 617 do CPP.11

2.2 Reformatio in pejus X sentença inexistente
Se houver declaração de nulidade da sentença, em razão da mesma haver sido prolatada por juiz constitucionalmente incompetente (sentença inexistente), poderá o juiz competente atribuir ao réu pena mais severa?
A doutrina é divergente. Melhor é o entendimento da maioria dos doutos brasileiros, os quais não aceitam a regra da proibição da reformatio in pejus indireta. Para essa corrente, portanto, pode o juiz competente condenar o réu a uma pena de quantum maior que a aplicada na primeira sentença (que fora anulada), pois não se pode limitar a atividade jurisdicional a uma decisão inexistente, ou seja, proferida por juiz incompetente, e que não produz efeito algum.
Segundo Tourinho Filho:
...se a nulidade decorrer de incompetência absoluta, a decisão funcionará como ato inexistente e, então, o Juiz competente terá inteira liberdade na dosimetria da pena, (grifo nosso) mesmo porque a primeira decisão foi proferida por um órgão desvestido do poder de julgar. Se assim é na incompetência ratione materiae, com muito mais razão na ratione personae...12

É a tese sustentada, também, por Mirabete13 e Capez, o qual assevera:
...No caso de sentença condenatória ter sido anulada em virtude de recurso da defesa, mas, pelo vício da incompetência absoluta, a jurisprudência não tem aceito (sic) a regra da proibição da reformatio in pejus indireta, uma vez que o vício é de tal gravidade que não se poderia, em hipótese alguma, admitir que uma sentença proferida por juiz absolutamente incompetente, tivesse o condão de limitar a pena na nova decisão.14

Questionam Grinover, Fernandes e Gomes Filho que:
...em se tratando de sentença inexistente (proferida por juiz constitucionalmente incompetente, em contraste com o art. 5º, LIII, da CF), esta simplesmente não transitaria em julgado, sendo nenhuma sua eficácia. Poderia o vício ser declarado pro societate, formulando a acusação nova pretensão punitiva e, na argüição de coisa julgada oferecida pela defesa (art. 95, V, e 110 do CPP), argumentar com a não ocorrência desta, por ser a sentença inexistente?15 (grifo nosso)
Respondem os autores, defendendo posição contrária:

Não. Em se tratando de processo penal, o rigor técnico da ciência processual há de ceder perante os princípios maiores do favor rei e do favor libertatis, E o dogma do ne bis in idem deverá prevalecer, impedindo nova persecução penal a respeito de fato delituoso que foi objeto de outra ação penal.16
Para eles, apesar da sentença ser inexistente e não constituir coisa julgada (o que, em tese, permitiria ao juiz competente proferir nova decisão e mais gravosa), na esfera do jus puniendi, em que se protegem valores essenciais como a vida, a liberdade e a dignidade humana, o non bis in idem ...assume dimensão de proteção autônoma, sendo reconhecido mesmo naqueles casos em que não se poderia falar, tecnicamente, em coisa julgada.17 Em suma, o réu não poderá ser novamente processado pelo mesmo fato delituoso.

Conclusão
Diante do exposto, conclui-se que o ordenamento jurídico brasileiro adotou o princípio da proibição da reformatio in pejus (Código de Processo Penal, art. 617), isto é, em havendo apenas recurso da defesa, o juízo ad quem está proibido de decidir de modo a piorar a condenação do réu. A proibição diz respeito à atribuição de qualquer gravame ao condenado, e não só ao aumento da pena, além de se aplicar a todas as espécies recursais previstas no CPP.

Decorre do postulado supracitado o princípio da proibição da reformatio in pejus indireta. A corrente majoritária, a qual assiste razão, defende que não pode haver reformatio in pejus indireta, ou seja, que o juiz que teve sua decisão anulada pelo tribunal não pode condenar novamente o réu a uma pena superior à que foi estabelecida na primeira sentença. Defendem os doutos dessa corrente que, como houve apenas recurso da defesa, a decisão questionada já transitara em julgado para o órgão acusador. A corrente minoritária admite a possibilidade, tendo em vista que não há proibição legal para tal e, também, por não se poder reconhecer a força de uma decisão que fora invalidada, em detrimento de outra exarada validamente.

Essa regra da proibição da reformatio in pejus indireta não se aplica ao Conselho de Sentença do Tribunal do Júri, uma vez que se trata de órgão soberano. Somente se aplica ao juiz-presidente, no caso do segundo veredicto ser igual ao primeiro, ocasião em que a pena ficará limitada ao quantum da inicialmente aplicada.

Na hipótese da primeira decisão ser proferida por juiz constitucionalmente incompetente (sentença inexistente), a doutrina é divergente. Conclui-se, conforme a maioria, que não se aplica a regra da proibição da reformatio in pejus indireta, admitindo, portanto, que o juiz competente condene o réu a uma pena de quantum maior que a aplicada na primeira sentença que fora anulada. Argumenta-se que o juiz competente não pode se limitar a uma decisão inexistente. Para a corrente minoritária, apesar da sentença ser inexistente e não constituir coisa julgada, na esfera do jus puniendi, o princípio do non bis in idem não permite que o réu seja novamente processado e condenado pelo mesmo fato delituoso.

Bibliografia

AZEVEDO, Vicente Paulo Vicente de apud MOSSIN, Heráclito Antônio. Curso de Processo Penal. São Paulo: Atlas, 1998, vol. 4.
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antônio Scarance; GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As nulidades no processo penal. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de apud PONTES FILHO, Valmir. Curso fundamental de direito constitucional. São Paulo: Dialética, 2001.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal interpretado. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2001.

RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2004.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. São Paulo: Saraiva, 2002, vol. 4.

1 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2004, p. 719.
2 MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal interpretado. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 1331.
3 RANGEL, Paulo. op. cit., 2004, p. 720.
4 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 2002, vol. 4, p. 409.
5 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 416.
6 MOSSIN, Heráclito Antônio.Curso de Processo Penal. São Paulo: Atlas, 1998, vol. 4, p. 219.
7 MIRABETE, Julio Fabbrini. op. cit., 2001, p. 1335.
8 BRASIL. Supremo Tribunal Federal (1ª Turma). Habeas corpus nº 75907/RJ. Relator: Min. Sepúlveda Pertence. Brasília-DF, DJ 09/04/1999, p. 02, ementário vol. 01945-01, p. 126. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 04 ago. 2005.
9 RANGEL, Paulo. op. cit., 2004, p. 722.
10 MIRABETE, Julio Fabbrini. op. cit., 2001, p. 1335.
11 BRASIL. Supremo Tribunal Federal (1ª Turma). Habeas corpus nº 73367/MG. Relator: Min. Celso de Mello. Brasília-DF, DJ 29/06/2001, p. 34, ementário vol. 02037-03, p. 555. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 04 ago. 2005.
12 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. op. cit., 2002, vol. 4, p. 410.
13 MIRABETE, Julio Fabbrini. op. cit., 2001, p. 1336.
14 CAPEZ, Fernando. op. cit, 2003, p. 416.
15 GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antônio Scarance; GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As nulidades no processo penal. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 51.
16 Id. ibid., 2001, p. 51.
17 Id. ibid., 2001, p. 51.