Delineamentos do princípio da probidade administrativa à luz da lei nº 8.429/92

A Constituição Federal de 1988, ao fixar as linhas gerais da organização do Estado brasileiro, estatuiu uma série de princípios a serem observados. Assim é que, no § 4º de seu art. 37, elegeu o princípio da probidade administrativa como um dos fundamentos da Administração Pública e prognosticou as sanções a que estarão sujeitos os administradores que incorrerem em atos de improbidade na gestão da coisa pública: “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos politicos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.

Além desta, outras disposições constitucionais fazem referência ao princípio em questão. É o caso, por exemplo, do art. 14, § 9º, que prevê a inelegibilidade com vistas à defesa, entre outras, da probidade administrativa, e do art. 15, V, que autoriza a perda ou suspensão dos direitos políticos, com base neste mesmo motivo. Bem assim, tem se o art. 85, V, segundo o qual constituem crime de responsabilidade os atos do Presidente da República ofensivos à probidade na administração.

As sanções estabelecidas pelo art. 37, § 4º, têm o fim de proteger não apenas o patrimônio público em seu aspecto econômico e material, mas também os valores morais e éticos que norteiam o Poder Público. Tanto que se impõem formas de punição graves, como é o caso da suspensão dos direitos políticos, ainda que do ato não tenha decorrido qualquer prejuízo ao erário.

Com o fim de regulamentar esse comando constitucional, editou- se a Lei nº 8.429/92, também conhecida como Lei de Improbidade Administrativa. Ela esclarece quais atos se enquadram no conceito de improbidade administrativa e dispõe sobre as penas aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional.

Antes dessa lei, porém, outros diplomas já haviam dado abrigo ao princípio em questão. É o caso, por exemplo, da Lei nº 4.717/65, que regula a ação popular, e do Decreto-Lei nº 201/ 67, que dispõe sobre a responsabilidade de prefeitos e vereadores.

Citem-se, igualmente, as sanções impostas em razão do enriquecimento ilícito no exercício de cargos públicos: Lei nº 3.164/57 (Lei Pitombo-Godoy Ilha) e Lei nº 3.502/58 (Lei Bilac Pinto). Também o Código Penal, ao tipificar os crimes funcionais, demonstrou preocupação com a tutela da probidade. O princípio é consagrado, ainda, pela Lei Complementar nº 64/ 90, instituída com o fim de regulamentar o art. 14, § 9º, da CF.

1. O princípio da moralidade administrativa

Conforme tem entendido grande parte da doutrina, o princípio da moralidade é gênero, que tem como uma de suas espécies o princípio da probidade administrativa. É a opinião, por exemplo, de Fábio Medina Osório,1 de José Jairo Gomes,2 de José Afonso da Silva,3 e de Caio Tácito,4 entre outros.

Há quem chegue mesmo a sustentar que a moralidade, precedente lógico de todo o agir da Administração Pública, é um “princípio dos princípios”, na medida em que congrega todos os demais, tais como a legalidade, a impessoalidade, a publicidade, a razoabilidade, entre outros.

A moralidade administrativa é princípio que tem como cerne a idéia de boa-administração, aquela que procura alcançar o interesse público dentro dos padrões éticos e que se orienta segundo os ideais de lealdade e de boa-fé. Ela impõe a exigência de uma gestão pautada pela honestidade e que tenha por principal objetivo a consecução do bem comum. Não se contenta com a atuação eficiente do agente público, pois, mais que isto, exige dele uma habilitação moral, sem a qual será nulo o ato praticado.

Maurice Hauriou foi o pioneiro no estudo da moralidade no âmbito do Direito Administrativo. É dele a célebre definição de que a moral jurídica consiste no conjunto de “regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração.

” Embora seja distinta da moral comum, a moral administrativa não se dissocia dela por completo. Nem poderia, já que “em essência, não há uma diferença de domínio, de natureza e de fim entre elas; e nem pode existir, porque o direito deve realizar a justiça e a idéia de justo é uma idéia moral.”

Ela consiste no conjunto de valores próprios da atividade estatal, que obrigam o agente público ao dever de bem administrar, sempre com vistas ao atendimento do interesse coletivo. A boa administração, portanto, é aquela que canaliza os poderes e os recursos do Estado para a obtenção do bem-estar comum, segundo os valores que defluem da ordem administrativa.

A importância constitucionalmente conferida à questão moral é tanta que chega até mesmo a impugnar o ato que a desconsidera, ainda que dele não tenha advindo nenhum prejuízo de ordem econômica à Administração Pública.

O controle da moralidade volta as suas atenções para o resultado da atuação do agente público e para as circunstâncias que a cercam. Por isso, requer haja consonância entre a intenção do agente, a motivação dada ao ato e a finalidade da norma, isto é, os efeitos que ela busca alcançar.

Para Wallace Paiva Martins Júnior8, o principal conteúdo do princípio da moralidade é a finalidade. Quer dizer, o aspecto moral fica evidenciado quando há compatibilidade entre o resultado produzido pelo ato e os fins que a lei pretende sejam alcançados através dele, único motivo pelo qual se atribui competência ao agente público.

Mas não é só isso. Também informa o conteúdo do princípio da moralidade administrativa o objeto do ato, de maneira que este será irremediavelmente nulo se estiver desprovido dos elementos éticos mínimos.

Finalmente, o outro componente que se aponta como integrante do citado princípio é o motivo: estará configurada a imoralidade sempre que ele for inexistente, insuficiente, inadequado, incompatível ou desproporcional.

2. Conteúdo do princípio da probidade administrativa

Como se disse linhas atrás, muitas são as vozes doutrinárias que defendem ser o princípio da probidade um subprincípio da moralidade administrativa.

Seguindo rumo diferente, Emerson Garcia sustenta que não foi esta a tese que o ordenamento pátrio acolheu. Isto porque a Lei nº 8.429/92, em seu art. 11, estabelece que a violação dos princípios da Administração Pública, por si só, já é suficiente para caracterizar a improbidade administrativa.

Ao fazê-lo, argumenta o autor, o legislador afastou a concepção de que a probidade é mera especificação do princípio da moralidade administrativa, de modo que, “quando muito, será possível dizer que a probidade absorve a moralidade, mas jamais terá sua amplitude delimitada por esta.”10 Assim, entende que, à luz da legislação atualmente em vigor, a probidade, além de abarcar componentes morais, encerra os demais princípios regentes da atividade estatal.

Essa questão também foi ventilada por Flávio Sátiro Fernandes, 11 cuja interpretação é no sentido de que, à luz da ordem jurídica, o princípio da probidade administrativa é conceito mais amplo, que abrange o da moralidade administrativa. Ele explica que o ato ímprobo “significa a má qualidade de uma administração, pela prática de atos que implicam enriquecimento ilícito do agente ou prejuízo ao erário ou, ainda, violação aos princípios que orientam a pública administração”.

O conteúdo da probidade reside no respeito às regras e aos princípios orientadores do atuar da Administração Pública. E revela- se quando, dentro de um determinado contexto fático, os atos praticados por seu agente estão em perfeita sintonia com os princípios e regras disciplinadores da atividade estatal. Por conseguinte, este exame não se cinge à análise do princípio da moralidade; tampouco se reduz à observância da legalidade. Tem-se por superada a barreira que limita o controle da Administração Pública à análise de sua conformação com a lei, pois, além disso, é preciso que os atos administrativos estejam em harmonia com todos os preceitos que compõem a ordem jurídica, exigência que é imposta pelo princípio da juridicidade.

Com efeito, a Administração Pública deve respeito a todas as normas jurídicas, sejam elas normas-regras ou normas-princípios. Como explica Emerson Garcia,12 “os atos dos agentes públicos devem estar em conformidade com o ‘princípio da juridicidade’, nomenclatura utilizada para englobar todas as regras e os princípios (inclusive a moralidade)”, a que o Poder Público está vinculado. Desta feita, a juridicidade é princípio de maior abrangência, que contempla todos os princípios reconhecidos pela ordem jurídica, explícita ou implicitamente.

Todavia, em que pese o fato de a probidade dizer respeito a todos os aspectos inerentes ao conceito de juridicidade, não se pode negar que é com os princípios da moralidade e da legalidade que ela mais intimamente se relaciona. Neste contexto, os demais princípios assumem um papel de complementação, isto é, atuam em conjunto com aqueles, colaboram com a identificação e com a delimitação da probidade.

3. Considerações finais

Como observa-se, probidade e moralidade transitam entre conceitos dotados de elevado grau de generalidade – tais como boa-fé, interesse público, honestidade – o que pode vir a dificultar a determinabilidade do ato ímprobo.

Trata-se de elementos dotados de grande volatilidade, cuja interpretação deverá levar em conta, em todo momento, o objetivo constitucional de plena concretização do princípio da probidade. É o que ensina Nicolao Dino de Castro e Costa Neto, segundo quem (a) “teleologia do sistema de que faz parte a Lei nº 8.429/92 recomenda a perseguição do paradigma idealizado pelo legislador constitucional ao trançar o feixe de princípios condutores da boa e eficaz Administração”.

Para que se evidencie a probidade, há que se cotejá-la com o princípio da proporcionalidade, o qual impõe o sopesamento entre os fins colimados e os meios utilizados, a fim de que os excessos sejam afastados, e de que se assegure o uso moderado do poder. Esta é a única forma possível de aferir-se a potencialidade lesiva dos atos supostamente marcados pela improbidade, em face dos interesses que a ordem jurídica quer preservar.

Embora não conte com previsão expressa na Carta Magna, esse princípio tem sido amplamente reconhecido em sede jurisprudencial e assume papel de destaque no combate à improbidade, especialmente no que concerne à aplicação das penalidades cominadas pela Lei nº 8.429/92. É que a lei, com lastro no supracitado art. 37, § 4º, da CF, autoriza a restrição de direitos e de garantias fundamentais como forma de se apenar o agente ímprobo.

Contudo, para que tais sanções venham a ser efetivamente aplicadas, é necessário um sopesamento de valores, pela confrontação do ato praticado com a gravidade da punição a ser imposta, o que é feito através da incidência do princípio da proporcionalidade. Quer dizer, referida punição deve respeitar os parâmetros da proporcionalidade, de maneira a assegurarse que a aplicação da lei não esteja afastada dos objetivos por ela almejados. Neste sentido, Emerson Garcia14 preconiza a necessidade de que, na aplicação deste princípio, sejam levados em consideração os seguintes fatores: “a) adequação entre os preceitos da Lei nº 8.429/ 92 e o fim de preservação da probidade administrativa, salvaguardando o interesse público e punindo o improbo; b) necessidade dos preceitos da Lei nº 8.429/92, os quais devem ser indispensáveis à garantia da probidade administrativa; c) proporcionalidade em sentido estrito, o que será constatado a partir da proporção entre o objeto perseguido e o ônus imposto ao atingido, vale dizer,
entre a preservação da probidade administrativa, incluindo as punições impostas ao ímprobo, e a restrição aos direitos fundamentais (livre exercício da profissão, liberdade de contratar, direito de propriedade etc.)”. Quando ausentes tais fatores, desnatura-se a improbidade e, portanto, torna-se incabível a imposição das penas previstas pela citada norma, o que não impede que, conforme o caso, venham a ser aplicadas sanções de outra natureza, como, por exemplo, penalidades estritamente administrativas.

REFERÊNCIAS
BIBLIOGRÁFICAS

1 OSÓRIO, Fábio Medina. Improbidade Administrativa. 2. ed. Porto Alegre: Síntese, 1998, pp. 61 e 62.
2 GOMES, José Jairo. Apontamentos sobre a Improbidade Administrativa. In: SAMPAIO, José Adércio Leite et alli (org). Improbidade Administrativa – 10 anos da Lei n. 8.492/92. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, pp. 239-294.
3 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 649.
4 TÁCITO, Caio. Improbidade administrativa como forma de corrupção. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, vol. I, nº 8, novembro, 2001, p.
02. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 05.05.07, às 16:30.
5 MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade Administrativa.
2. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 31.
6 HAURIOU, Maurice apud SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 649.
7 GARCIA, Emerson e ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 3. ed., 2ª tiragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 70.
8 MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade Administrativa, p. 35.
9 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo apud MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade Administrativa,
p. 60. •Os artigos são de responsabilidade de seus autores e não refletem, necessariamente, o posicionamento da Associação Cearense do Ministério Público.

•Os artigos que forem encaminhados à redação da Revista Ministério Público & Sociedade devem seguir os seguintes critérios: a) Ter de quatro (4) a seis (6) laudas; b) Fonte Times New Roman, no tamanho 12 com espaçamento simples e destaque em itálico para as citações; c) Título resumido em no máximo duas linhas; d) Nome completo e referência profissional ou acadêmica do autor; e) Referências bibliográficas das obras citadas; f) As notas deverão vir no fim do texto.

•Para garantir a publicação e autenticidade do texto, é necessário que o mesmo seja remetido via email (imprensa@acmpce. org.br) ou em disquete (rua Dr. Gilberto Studart, n° 1.700, Papicu – CEP 60190-750

– Fortaleza/CE) sem que haja erro nos referidos arquivos eletrônicos. Informações: (85) 3265.4600
AVISOS Poliana Fontenele ArraesTécnica Ministerial do MP-CE e Aluna de Especialização
em Direito Processual

10 GARCIA, Emerson e ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa, p. 48.

11 FERNANDES, Flávio Sátiro apud MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade Administrativa,
p.107.

12 GARCIA, Emerson e ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa, p. 49.

13 COSTA NETO, Nicolao Dino de Castro e. Improbidade Administrativa: aspectos materiais e processuais. In: SAMPAIO, José Adércio Leite et alli (org). Improbidade Administrativa – 10 anos da Lei n. 8.492/92, p. 346.

14 GARCIA, Emerson e ALVES,Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa, p. 104.